PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. EPI EFICAZ. INSUFICIENTE A NEUTRALIZAR OS EFEITOS NOCIVOS OCASIONAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para também condenar a autarquia federal a averbar como especial o interregno de 01.02.1999 a 29.02.2000 e a conceder o beneficio de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, com os devidos consectários legais, bem como conhecer parcialmente do recurso de apelação autárquico, negando-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de apelações interpostas por João Bosco Oliveira Souza e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 178/191 e 196/229) em face da r. sentença, prolatada em 09.11.2015 (fls. 158/171), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar como especiais os períodos de 01.08.1992 a 31.01.1999 e 02.03.2000 a 12.05.2014. Concedeu tutela antecipada e determinou a sucumbência recíproca, observada a gratuidade judiciária deferida ao autor.

Pugna o autor pela averbação do labor especial no interregno de 01.02.1999 a 01.03.2000, porquanto esteve submetido aos agentes agressivos calor, eletricidade e ruído, percebendo adicional de periculosidade e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Aduz a autarquia federal pela reversão do julgado, vez que o uso de EPI eficaz neutralizou eventuais efeitos nocivos sofridos pelo autor, ausência de prévia fonte de custeio, supressão do agente eletricidade do rol dos agentes insalubres com a edição do Decreto 2.172/97 e ausência da fórmula utilizada para apuração do calor. Subsidiariamente, requer que os juros e a correção monetária obedeçam o disposto na Lei 11.960/09 e redução dos honorários advocatícios.

Subiram os autos com as contrarrazões (fls. 231/234vº).

É o relatório.

De início, conheço de todas as questões arguidas em sede de apelação pela autarquia federal, à exceção dos pedidos subsidiários, uma vez que não houve condenação dos consectários juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios sobre o valor da condenação ou da causa.

REMESSA OFICIAL

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Observo que a r. sentença foi prolatada em 09.11.2015, ainda sob a égide das orientações estabelecidas pelo CPC/1973.

Pela análise dos autos, considerando que a sentença é ilíquida (não sendo possível apurar o valor da condenação/direito controvertido), aplicável ao caso o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas", pelo que conheço da remessa oficial.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991).

Cumpre asseverar que o §1º do art. 57 da lei previdenciária, observado o disposto no art. 33, assegura renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima.

A exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física deverá ser comprovada pelo segurado pelo tempo exigido para concessão do benefício.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A data inicial do benefício será fixada ao segurado empregado na data de desligamento de seu emprego ou quando requerido em até 90 dias depois dela ou na data do requerimento administrativo.

Fixado judicialmente, o termo inicial do benefício não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C de 1973.

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo.

Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que já deveria ter sido aposentado quando do pleito administrativo.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial .

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Dos períodos especiais incontroversos: A autarquia federal reconheceu administrativamente a especialidade do labor no intervalo de 08.05.1989 a 31.07.1992, o qual é incontroverso (Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial - fls. 87/88).

Da atividade especial: Pugna o autor reconhecimento de atividade especial no período de 01.08.1992 a 12.05.2014. Na r. sentença foram reconhecidos como especiais os intervalos de 01.08.1992 a 31.01.1999 e 02.03.2000 a 12.05.2014.

Consoante PPP e laudos técnicos de fls. 37/50 e 132/142vº, o autor esteve exposto de forma habitual e permanente aos seguintes agentes agressivos:

- 01.08.1992 a 30.06.1995: 96 dB e calor de 37ºC;

- 01.07.1995 a 31.10.1995: 96 dB;

- 01.11.1995 a 31.01.1999: 91 dB e calor de 41,3ºC;

- 01.02.1999 a 29.02.2000 : 90 dB e calor de 28,4 (fls. 42 e 135/vº)

- 01.03.2000 a 31.05.2001: 92,4 e tensões elétricas acima de 250 volts;

- 01.06.2001 a 31.07.2009: 90,6 dB e tensões elétricas acima de 250 volts;

- 01.08.2009 a 31.10.2011: 93,4 dB;

- 01.11.2011 a 31.05.2012: 90,7 e tensões elétricas acima de 250 volts; e

- 01.06.2012 a 31.12.2013: 87,8 dB e tensões elétricas acima de 250 volts.

- 01.01.2014 a 12.05.2014: 87,8 dB, calor de 31,4ºC e tensões elétricas acima de 250 volts.

O agente agressivo ruído, em intensidades superiores às legalmente admitidas como toleráveis, é prevista nos itens 1.1.5, 1.1.6 e 2.0.1 dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97, 3.048/99 e 4.882/03.

O agente calor é considerado insalubre consoante quadro 11 do Anexo III da NR-15. Assevero que as atividades do autor podem ser admitidas como moderadas, vez que desenvolvidas em mecânica de manutenção e manutenção elétrica de companhia siderúrgica de grande porte.

A exposição à eletricidade é insalubre, conforme disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86, conforme exemplifica o julgado proferido nesta Corte, 'in verbis':

Oportuno salientar que na edição do Decreto 2.172/97 de 05 de março de 1997, o agente eletricidade foi excluído do rol de agentes agressivos.

Contudo, restou consolidado no julgamento do Recurso Especial n.º 1.306.113/SC, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC de 1973), do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que o rol do Decreto 2.172/97 é exemplificativo e sendo a exposição do obreiro a tensões superiores a 250 volts considerada nociva pela medicina e legislação trabalhista, é possível o reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe 07.03.2013).

Ressalto que o período de 01.02.1999 a 29.02.2000 é passível de averbação em caráter especial, conquanto o PPP e laudo técnico assinalem a exposição ao calor de 28,4 ºC e ruído de 90 dB (fls. 42 e 135/vº). A conclusão de que não existiu os riscos ambientais em decorrência de sua intensidade e/ou adoção de medidas de proteção coletiva e/ou individual, conforme descrito no laudo técnico, deve ser afastada. Friso que não é possível elidir a nocividade do labor emanada da exposição ao agente ruído com o uso de EPI, de acordo com entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral do Agravo em RE nº 664.335/RS.

Com as considerações acima, reconheço o período de 01.08.1992 a 12.05.2014 como exercido em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos especiais ora reconhecidos, perfaz o autor 25 anos , 5 meses e 25 dias de tempo de serviço exclusivamente exercidos em atividade especial, nos termos da planilha em anexo, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.

Os efeitos financeiros são devidos a partir do requerimento administrativo, 06.06.2014 (fl. 108), tendo em vista que a documentação apresentada quando do requerimento administrativo permitia o reconhecimento do labor no período ora averbado.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para também condenar a autarquia federal a averbar como especial o interregno de 01.02.1999 a 29.02.2000 e a conceder o beneficio de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, com os devidos consectários legais, bem como conhecer parcialmente do recurso de apelação autárquico, negando-lhe provimento, nos termos acima expendidos.