PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. LI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e dar parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com tutela antecipada.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo (28/03/2015). Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a implantação do benefício. Correção monetária pelo IPCA-E. Juros de mora pelo índice aplicado à caderneta de poupança.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia, requerendo o recebimento do recurso no efeito suspensivo. Sustenta, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício, pugnando pela revogação da tutela e a restituição dos valores pagos por força da antecipação. Pede, ainda, a condenação da autora por litigância de má-fé. Subsidiariamente pleiteia que sejam observados os critérios de incidência da correção monetária e juros de mora.

O INSS comprova o cumprimento da determinação judicial para implantação do benefício de auxílio-doença n.º 31/ 619.807.796-2, com DIB (data de início do benefício) em 28/03/2015; e DIP (data de início do pagamento) em 01/08/2017.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, cumpre observar que, no caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1.000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a" da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e" da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos, destacando-se: comunicação de decisão do INSS, informando o indeferimento do pedido de auxílio-doença em 28/03/2015, por não constatação de incapacidade laborativa.

A parte autora, qualificada como doméstica, contando atualmente com 53 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial, em 09/06/2016.

O laudo atesta que a periciada é portadora de lúpus eritematoso sistêmico com acometimento cutâneo. Afirma que a examinada pode exercer atividades laborais que não impliquem exposição solar. A proteção contra os raios ultravioleta deverá ser constante. A paciente apresenta lesões cutâneas em face, região cervical e membros superiores como manifestações da atividade da doença.

Em laudo complementar para responder os quesitos do INSS, o perito esclarece que a incapacidade pode ser considerada parcial devido à necessidade de se evitar exposição solar, que pode agravar as manifestações cutâneas e também sistêmicas da sua doença autoimune. A proteção solar é orientação perene e até o momento não se conhece cura para o lúpus eritematoso.

Da leitura do laudo judicial pode-se deduzir pela existência de incapacidade parcial e permanente.

A Autarquia juntou consulta ao sistema Dataprev, constando recolhimentos à previdência social de 01/02/2001 a 28/02/2002, de 01/07/2006 a 30/04/2007, e de 01/05/2007 a 31/12/2015. Informa, ainda, a concessão de auxílios-doença, de 08/04/2002 a 31/03/2006; e de 18/09/2015 a 02/12/2016.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recolhia contribuições previdenciárias quando a demanda foi ajuizada em 11/05/2015, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, da Lei 8.213/91.

Cumpre saber, então, se o fato de o laudo pericial ter atestado a incapacidade parcial e permanente para o labor desautorizaria a concessão do benefício de auxílio-doença.

Entendo que a incapacidade total e temporária resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; de forma que, se essa associação indicar que ele não pode exercer a função habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, estando insusceptível de recuperação para seu labor habitual e devendo submeter-se a processo de readaptação profissional, não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário, para que possa se submeter a tratamento, neste período de recuperação.

Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades que impedem o exercício de suas atividades habituais, conforme atestado pelo perito judicial, devendo ter-se sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento e reabilitação a outra função.

Logo, correta a solução da demanda, que segue o entendimento jurisprudencial pacificado.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurada até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

O termo inicial deve ser mantido conforme fixado na sentença, ou seja, na data do indeferimento administrativo.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Acrescente-se que matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

No tocante à condenação por litigância de má-fé, não vejo demonstrados os elementos a caracterizar o dolo e a conduta descrita no artigo 80 do Código de Processo Civil, de modo a justificar a imposição das penalidades.

A verba honorária, nas ações de natureza previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação do auxílio-doença, que deverá ser mantido, até o trânsito em julgado da presente ação, ou até decisão judicial em sentido contrário.

Por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos a título de outros benefícios de auxílio-doença ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Pelas razões expostas, não conheço do reexame necessário e dou parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, apenas para estabelecer os juros e a correção monetária, nos termos da fundamentação.

O benefício é de auxílio-doença, com DIB em 28/03/2015 (data do indeferimento administrativo). Mantida a tutela antecipada, nos termos da fundamentação. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.