PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA - SENTENÇA ANULADA - PERÍCIA POR ESPECIALISTA EM ORTOPEDIA - AGRAVO RETIDO PROVIDO - APELAÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, restando prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 14/06/2012 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

Laudo médico pericial.

Em relação à decisão que indeferiu a realização de perícia por médico especialista em ortopedia, a parte autora interpôs agravo retido.

A sentença (fls. 137/139), proferida em 20/11/2015, julgou improcedente o pedido.

Apelação da parte autora em que requer a apreciação do agravo retido bem como sustenta o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Inicialmente, conheço do agravo retido, interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, uma vez ter sido expressamente requerida sua apreciação nas razões de apelação, conforme exigência prevista no artigo 523, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, e dou-lhe provimento.

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

O texto constitucional, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os mecanismos a eles pertinentes (artigo 5º, LV, da CF).

Aludida garantia se afigura verdadeiro direito humano fundamental, alçado ao patamar de cláusula pétrea ou núcleo duro da Carta Magna, tanto que não pode ser objeto de deliberação proposta de emenda tendente a aboli-la (artigo 60, § 4º, IV, da CF).

Considerando que o direito constitucional de ação está previsto explicitamente, não podendo o Judiciário deixar de examinar lesão ou ameaça de lesão às pessoas (artigo 5º, XXXV, da CF), os mandamentos gerais da Constituição concernentes aos direitos e garantias individuais incidem, também, sobre o processo civil.

Embora a Carta não contenha determinações explícitas sobre garantias específicas do processo civil, aplicam-se a este as garantias gerais, inclusive o princípio da igualdade (artigo 5º, I, da CF).

Por isso, o princípio do contraditório e da ampla defesa, no processo civil, necessita ser implementado, para que tenha efetividade, devendo o Magistrado permitir que as partes, em igualdade de condições, possam apresentar as suas defesas, com as provas de que dispõem, em prol do direito de que se julgam titulares.

A conclusão a respeito da pertinência ou não do julgamento antecipado, deve ser tomada de forma ponderada, porque não depende, apenas, da vontade singular do Juiz, mas, da natureza dos fatos controversos e das questões objetivamente existentes, nos autos.

No caso dos autos, o autor requereu expressamente a perícia médica por especialista em ortopedia e juntou aos autos, às fls. 16, atestado médico indicando que se encontra em acompanhamento ambulatorial e fisioterápico desde 01/03/2012, bem como se encontra incapacitado para a realizações de tarefas que demandem esforços físicos, às fls. 18, apresenta outro documento, em que é requisitada a realização de sessões de fisioterapia, por apresentar lombociatalgia de longa data com irradiação para região lateral e membros inferiores, constando, também, que houve aumento importante da lordose. O laudo da radiografia datado de 13/03/2012 aponta que apresenta espinha bífida. Ainda, o laudo de ressonância magnética juntado às fls. 75, datado de 21/07/2014, aponta que é portador de discopatia degenerativa e protusão discal, constando ainda, relatórios às fls. 76 e 78, que o autor apresenta osteoartrose e abaulamento discal.

Ademais, o próprio perito judicial, em laudo médico juntado às fls. 88/92, indica que o autor necessita ser submetido a fisioterapia, bem como se encontra em tratamento conservador instituído pelo médico ortopedista e que a patologia poder progredir.

No caso, o julgamento não poderia ter ocorrido sem a realização do exame por especialista em ortopedia, uma vez que o feito não estava suficientemente instruído.

Finalmente, cabe destacar que, para a conclusão sobre ter ou não direito ao auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, necessária se faz a constatação, por meio da prova pericial, de que efetivamente a parte autora está incapacitada e caso positivo, desde quando.

Nesse sentido é a jurisprudência desde E. Tribunal:

Nesse sentido, observo que o indeferimento do pedido de produção de prova pericial por especialista em ortopedia no curso da instrução processual, ensejou claro cerceamento de defesa, acarretando evidente prejuízo à parte autora, eis que inviabilizou a comprovação do quanto alegado na inicial.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo retido para anular a r. sentença, determinando a remessa dos autos à primeira instância, para que seja realizado laudo médico pericial por ortopedista, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos, restando prejudicada a apelação.

É COMO VOTO