PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, com data "de início igual ao do primeiro pedido administrativo de concessão do benefício auxílio-doença realizado pelo Autor, ou seja, 03/07/2014" (fls. 5).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 70).

Após a elaboração do estudo social (fls. 91/96) e do laudo médico pericial (fls. 108113), foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, do CPC/73 (fls. 126/127).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder aposentadoria por invalidez "desde a data da citação, dada a ausência de indeferimento administrativo", descontando-se as prestações já pagas a título de tutela antecipada. Determinou o pagamento das parcelas vencidas corrigidas de acordo com o art. 1º-F, da Lei nº 11.960/09. Isentou o réu da condenação em custas processuais, porém, condenou ao pagamento de eventuais despesas. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111, do C. STJ). Confirmou a tutela antecipada concedida a fls. 126/127.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- a comprovação da incapacidade total e absoluta no laudo pericial e a fixação pelo Sr. Perito do início da incapacidade desde 3/7/14;

- ser majoritário o entendimento jurisprudencial no sentido de implantação da aposentadoria por invalidez desde a época da concessão administrativa do benefício de auxílio doença, motivo pelo qual requer a fixação desde o requerimento administrativo, conforme carta de concessão de fls. 69 e laudo pericial (fls. 108/113) e

- a necessidade de majoração da verba honorária para 15% sobre o valor da condenação das parcelas atrasadas.

Por sua vez, a autarquia também recorreu, sustentando em síntese:

- a constatação da capacidade atual da parte autora, em perícia realizada administrativamente pelo INSS;

- a menção nos atestados e exames médicos de fls. 32/92 de que o requerente possui enfermidade e encontra-se em tratamento, sem qualquer comprovação de existência de incapacidade;

- não constar do laudo pericial os exames a que foi submetido o autor, não podendo o expert "opinar somente com base nas informações prestadas pelo requerente", tendo em vista que ser portador do vírus HIV não significa incapacidade, sendo atualmente possível alcançar um alto grau de controle da doença, e consequentemente viver de forma praticamente normal.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a fixação do o termo inicial do benefício a partir da data da juntada aos autos do laudo pericial, e o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de recurso da autarquia pleiteando o seu conhecimento.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 16/4/15, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 108/113). Afirmou o esculápio encarregado do exame, haver apreciado os atestados médicos de fls. 30/31, os exames laboratoriais de fls. 32/44 e os novos atestados, receitas e exames laboratoriais anexados ao laudo (fls. 108), e, ao exame físico, constatou: "Peso 45 kg Altura 160 cm IMC 17,57 (baixo peso). PA 190/100 mmHg Ritmo cardíaco regular. Pulmões limpos, com SAT 0298%. Abdômen com dor a palpação e presença de discreta hepato e esplenomegalia. Membros inferiores e membros superiores sem edema com pulsos arteriais presentes e simétricos, sem dor a palpação, porém com perda de força muscular generalizada de grau importante." (fls. 109). O Sr. Perito asseverou ser o autor portador de "Estado de Infecção pelo vírus da Imunodeficiência Humana - HIV positivo (CID Z21), Leishmaniose (CID B55) e Hipertensão Arterial Sistêmica (CID I10)" (resposta ao quesito nº 2 do INSS - fls. 111), concluindo pela "incapacidade total e absoluta" (resposta ao quesito nº 7 do autor - fls. 110). Explicitou, ainda, que o autor, de 54 anos, trabalhador braçal em lavoura durante a infância, havendo laborado posteriormente como servente de pedreiro e atualmente como pedreiro, "não mais consegue prover o seu próprio sustento, apresenta fraqueza generalizada de grau importante, caquexia com perda de força muscular em membros superiores" (resposta ao quesito nº 15 do INSS - fls. 112, grifos meus). Fixou o início da incapacidade em 3/7/14 (resposta ao quesito nº 17 do INSS - fls. 112). Ademais, verifica-se o estado de saúde do demandante pelas fotografias acostadas a fls. 95/96, quando da realização do estudo social, no qual foi constatado fazer parte do núcleo familiar sua esposa, também portadora do vírus HIV.

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a data do requerimento administrativo de auxílio doença (fls. 69), o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Por derradeiro, no tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo em 3/7/14 e nego provimento à apelação do INSS.

É o meu voto.