PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação do INSS e DAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS e por ANTÔNIO LUIZ GALDINO em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido inicial, para condenar a autarquia previdenciária a implantar em favor do autor, o benefício de aposentadoria por invalidez, fixando como data de início do benefício, a data da Sentença (19/12/2012). O ente previdenciário foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa. Isenção de custas. Concessão, nos termos do artigo 461 e parágrafos do Código de Processo Civil de 1973, a antecipação dos efeitos da tutela para implantação do benefício. A Decisão não foi submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária alega, nas razões recursais, que não há prova da existência de incapacidade laborativa no período controverso, ressaltando o exercício de atividades laborais pela parte autora no referido interregno.

O autor, por seu turno, afirma que o termo inicial do benefício deve ser fixado desde a cessação do último benefício percebido (03.03.2008), ante o total conhecimento da doença pela recorrida, haja vista a incapacidade já existir desde 17/12/2004, ocasião em que houve o primeiro afastamento. Sustenta, ainda, que erroneamente a Decisão deixou de condenar a autarquia no pagamento dos atrasados devidos, pois restou comprovado que a incapacidade não cessou desde o primeiro afastamento, em 2004.

Com contrarrazões do INSS, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação, pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurado, os quais, portanto, restam incontroversos.

Quanto à incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (fls. 70/72) afirma que o autor, atualmente com 68 anos de idade, é portador de dor lombar com irradiação para membros inferiores (citalgia) e limitação à flexão/extensão do tronco (lombalgia), mais artrose da coluna lombar. Conclui o jurisperito que a parte autora está incapacitada de forma absoluta e permanente, insuscetível de reabilitação, e assevera que não há como fixar a data de início da incapacidade.

Embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa total e permanente, insuscetível de reabilitação, requisito essencial para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Desta sorte, comprovada a incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, correta a r. Sentença que considerou a avaliação do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, para determinar ao INSS a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora.

Quanto à alegação da Autarquia ré, no sentido de que foi descaracterizada a incapacidade laborativa, por haver exercício laboral pelo autor, observo, que a parte autora, apesar de incapacitada, exerceu atividades laborativas, no período de 20.11.2009 a 03.2013 (pesquisa CNIS e fl. 114).

Cabe ressaltar, contudo, que tal situação fática não significa, necessariamente, que o autor recuperou sua capacidade laborativa; primeiro, porque desacompanhada de qualquer prova sobre a recuperação da capacidade da parte autora, muito pelo contrário; segundo, porque, em verdade, diante da cessação administrativa do auxílio-doença, em março de 2008, e posteriores indeferimentos dos requerimentos administrativos em 03.04.2008 (NB: 529.716.353-2), em 17.09.2008 (NB: 532.189.619-0), em 07.11.2008 (NB: 532.989.686-6), em 02.01.2009 (NB: 533.723.928-3), em 19.03.2009 (NB: 534.788.511-0), em 27.05.2009 (NB: 535.764.324-1), em 23.07.2009 (NB: 536.551.537-0) e em 09.09.2009 (NB: 537.225.593-1), o autor se viu sem condições de se manter e, a despeito de sua enfermidade, foi obrigado a retornar ao seu labor, tentando exercer atividade laborativa. Entretanto, não se pode esperar que continue a se sacrificar em busca de seu sustento, não obstante suas incapacidades, em razão de sua patologia.

Ademais, a despeito do entendimento de que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, inegável a possibilidade de se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o(a) segurado(a) vê-se obrigado(a) a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a expectação de não obter êxito em seu pleito judicial. Muitas vezes o segurado, ainda que doente, retorna para o trabalho por necessidade. A morosidade judicial, associada aos intermináveis recursos judiciais propostos pelo Autarquia Previdenciária, obrigam o segurado a procurar um meio para sobreviver, sacrificando ainda mais a sua saúde.

Desse modo, embora não se possa receber, concomitantemente, salário e benefício, reputo que o trabalho exercido pelo segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, com inegável sacrifício da saúde e possibilidade de agravamento das doenças já existentes.

Em casos como esse, exonerar a Autarquia Previdenciária de pagar as prestações devidas a título de benefício por incapacidade, implicaria em privilegiar o ente público em detrimento do estado de limitação laboral do segurado. Pagar as parcelas de benefício, quando preenchidos todos os requisitos para a sua concessão, é um dever legal e moral da Autarquia Previdenciária.

No mais, punir o segurado que preenche todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, porque diante de um evidente estado de necessidade, procurou garantir a sua sobrevivência no curso do processo, através de uma atividade formal, recolhendo aos cofres públicos a devida contribuição previdenciária, é uma forma de incentivar-se a informalidade e, consequentemente, a não contributividade.

Por tais motivos, deve ser garantido o recebimento cumulado de parcelas atrasadas de benefício por incapacidade e remunerações decorrentes de trabalho, desde que comprovado que a incapacidade laborativa do(a) segurado(a) já existia à época da prestação de serviço.

Portanto, reputo comprovados os requisitos legais pela parte autora, que faz jus ao benefício pleiteado, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados:

No tocante ao termo inicial do benefício, comprovada a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, observo que a r. sentença determinou a data de início da aposentadoria em voga, a partir da data da prolação da sentença (19.12.2012 - fl. 130v°).

Contudo assiste razão ao autor apelante. A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Nestes termos, deve ser parcialmente reformada a r. Sentença, a fim de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez seja fixado na data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença (03.03.2008 - fl. 59), nos limites do pedido (fl. 11), ressaltando-se que tal conclusão foi corroborada pelas provas dos autos, embasada na confirmação diagnóstica pelo perito judicial (quesito 10 - fl. 71), após análise dos relatórios médicos e exames apresentados pelo autor, que demonstra o tratamento pelas mesmas patologias, desde pelo menos 02.2004 (fl. 92 dos autos apenso), sem melhora (fls. 49, 52-55, 57-60, 62-63, 65, 67, 69-80, 82-84, 87 e 89-92 dos autos apensos), com destaque para a piora do seu quadro clínico em 2007, inclusive com internação pela complicação da patologia (fls. 70-80 dos autos apenso), e indicação de incapacidade laborativa de forma definitiva (fl. 69 dos autos apenso). Portanto, restou evidenciado que, a partir da cessação administrativa, não mais existia possibilidade de cura para o autor, devendo ser destacada a informação do jurisperito, no sentido de serem doenças degenerativas, progressivas, sem possibilidade de cura (quesito 05 - fls. 38v° e 71), bem como de que o periciando já estava incapaz na data da cessação do benefício pleiteado (quesito 07 - fls. 38v° e 71).

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado. Frise-se que deverão ser excetuadas as remunerações pelo trabalho exercido no período controverso, conforme já fundamentado.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da L. 9.289/96, do art. 24-A da L. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS e DOU PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.