PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER a Remessa Oficial e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pela autora Roseli Maria Pitton Albanese (fls. 105-110) e pelo INSS (fls. 115-118) em face da r. Sentença (fls. 99-102) que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo (20.12.2013). Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a parte autora pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que os documentos juntados aos autos e a análise das condições clínicas e sociais da parte autora comprovam a incapacidade laborativa para fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

A Autarquia ré, em suas razões recursais, pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que o termo inicial do benefício deve ser a data da juntada do laudo pericial aos autos ou, sucessivamente, a data de início da incapacidade laborativa fixada pelo jurisperito. Insurge-se, ainda, quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Subiram os autos, com contrarrazões da parte autora (fls. 124-132).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, considerados o valor do benefício, o tempo decorrido para sua obtenção e a compensação dos valores administrativos já pagos (pesquisa CNIS e Plenus), o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, não se há de falar em remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação, pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurada, os quais, portanto, restam incontroversos.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 41-55), afirma que a parte autora é portadora de paraplegia dos membros inferiores, com bexiga neurogênica e incontinência fecal, devido à mielite transversa de origem desconhecida, má circulação dos membros inferiores, realizando sessões de fisioterapia para evitar ocorrência de trombose, além de ter sofrido fratura do fêmur. Como consequência das patologias acima descritas, a paciente ficou impossibilitada de exercer atividades laborativas, necessitando de cuidados especiais, como sondagem vesical diária e esvaziamento mecânico do reto (intestino), além de cuidados para manter sua vitalidade. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que a autora apresenta incapacidade total e temporária para a atividade habitual de bordadeira, ressaltando que pode haver melhora do quadro clínico e possibilidade de reabilitação para outras atividades compatíveis com suas limitações.

In casu, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão, contudo o laudo pericial não vincula o Juiz, ainda mais, quando a conclusão do jurisperito não se coaduna com a realidade fática demonstrada pelos documentos juntados aos autos.

Em que pese o d. diagnóstico do perito judicial, que considerou a incapacidade laborativa da parte autora, apenas de forma total e temporária para a atividade habitual de bordadeira, ressaltando que pode haver melhora do quadro clínico e possibilidade de reabilitação para outras atividades compatíveis com suas limitações, no presente caso, devem ser analisadas as condições clínicas e sociais da requerente.

Observa-se que se trata de pessoa com idade já adiantada (possui, atualmente, 61 anos), paraplégica há 20 anos, cujas patologias a faz necessitar de cuidados especiais, como sondagem vesical diária e esvaziamento mecânico do reto (intestino), além de cuidados para manter sua vitalidade, revelando possuir pouca instrução, sem qualquer especialização, que trabalhava com atividades braçais (bordadeira), a qual, notoriamente, exige esforços físicos e destreza para realização das árduas tarefas deste ofício. Assim, o quadro clínico da autora, que envolve movimentação limitada (paraplégica), necessita de cuidados especiais (sondagem vesical diária e esvaziamento mecânico do reto - intestino), comprovada pela documentação médica e relato do jurisperito, não é compatível com as exigências de sua atividade habitual, sendo que uma possível atuação em escritório, ou outra atividade mais leve, dada a instrução parca e as limitações que possui, seria de todo improvável.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

E prossegue o entendimento:

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

Sendo assim, as condições clínicas e socioculturais da parte autora permitem concluir que seria difícil, e até injusto, exigir a continuidade do exercício de sua atividade habitual, para a própria subsistência, ou sua reinserção no mercado de trabalho, ainda que seja em uma atividade de caráter leve, sendo forçoso reconhecer, portanto, que sua incapacidade para o trabalho é total e permanente.

Diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que a segurada está incapacitada de forma total e permanente, para exercer qualquer atividade laborativa.

Desta sorte, apesar do jurisperito ter fixado a data de início da incapacidade a partir de 06.2014, correta a r. Sentença, que concedeu à parte autora o benefício por incapacidade, neste ponto, reformado o benefício para aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo, em 20.12.2013, cujo termo inicial mantenho, em razão de, segundo prova dos autos, desde 18.12.2013 (fl. 18) a autora comprovar a necessidade dos mencionados cuidados especiais, o que evidencia que desde a data do requerimento administrativo a parte autora já apresentava incapacidade laborativa, e que o indeferimento foi indevido.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

Insurge-se a Autarquia ré quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425.

Merece parcial reforma a r. sentença.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Em relação à isenção de custas, cabe observar que, nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas quando lei estadual específica prevê a isenção.

Neste sentido:

Considerando a legislação estadual de São Paulo, especificamente, o art. 6° da Lei n° 11.608/03, com alteração da Lei n° 14.838/12, deve ser isenta das custas a Autarquia federal.

Posto isto, NÃO CONHEÇO a Remessa Oficial e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.