PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA CARACTERIZADA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DE INCAPACIDADE P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Luiz Stefanini. Vencida relatora, que lhe dava provimento, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A ilustre Desembargadora Federal relatora, Ana Pezarini, em seu fundamentado voto, deu provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data seguinte à cessação do auxílio-doença, nos termos da fundamentação.

Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

A parte autora é nascida em 09/7/1947.

Conforme consta no extrato do sistema CNIS à f. 25, a parte autora passou a vida laborativa sem jamais contribuir para a previdência social.

Ela só se dignou a verter contribuições ao Regime Geral de Previdência Social de 01/10/2013 a 31/10/2014, como contribuinte individual.

Ou seja, ela só se filiou aos 66 (sessenta e seis) anos de idade.

Ela instruiu o feito com documentos comprovando ter sido vítima de acidente de trânsito, em 06/10/2014 (f. 10/27), alegando que foi a ocorrência que gerou as patologias incapacitantes, salientando que requereu e obteve, administrativamente, o benefício de auxílio-doença no período de 06/10/2014 a 16/01/2015.

Constam nos autos documentos médicos datados de 17/11/2014 e 26/03/2015 (fls. 29/30), mas não se pode concluir que a incapacidade laborativa advém desde a data do acidente supramencionado.

Com efeito, a perícia médica deixou claro que a doença da autora é "degenerativa" (f. 62/64).

À luz dos elementos dos autos, verifica-se que a parte autora ao ingressar no Regime Geral da Previdência Social, já se encontrava em estado de saúde assaz comprometedor, tanto que pouco depois já se encontrava em tratamento de saúde, na ambulância que sofreu o acidente relatado às f. 14/27.

As máximas de experiência indicam que, a despeito do acidente, a parte autora filiou-se oportunisticamente, aos 66 (sessenta e seis) anos de idade, com propósito específico de receber benefício por incapacidade, tendo contribuído por tempo exíguo.

Enfim, a previdência social não pode ser procurada apenas e tão somente quando o trabalhador já se encontra estropiado, ou em vias de assim se tornar.

Cabe ao segurado obrigatório manter pagamentos constantes, durante toda a vida laborativa ativa, sob pena de não manter seus direitos previdenciários.

A conduta da autora, carente da boa-fé objetiva exigida nas relações jurídicas, causa graves prejuízos ao sistema previdenciário.

A concessão administrativa do benefício de auxílio-doença havia se dado, portanto, com base em erro administrativo.

Assim, forçoso é constatar que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois, pela própria idade avançada, se trata de incapacidade preexistente à filiação.

Nesse diapasão:

O seguro social depende de recolhimento de contribuições e não pode conceder prestações previdenciários sem prévio custeio, sob pena de grave prejuízo ao sistema, sem falar na desconsideração aos que contribuem de acordo com o "jogo previdenciário".

A Previdência Social é essencialmente contributiva (artigo 201, caput, da Constituição Federal) e só pode conceder benefícios mediante o atendimento dos requisitos legais, sob pena de transmudar-se em Assistência Social, ao arrepio da legislação.

Segundo essa outra ótica, "A previdência em si já é um instrumento social, por isso não vinga o pretexto de aplicar a lei com vista no interesse social. Este raciocínio é falso. O interesse social maior é que o seguro funcione bem, conferindo as prestações a que se obrigou. Se lhe é transmitida uma carga acima do previsto, compromete-se a sua liquidez financeira: ponto nevrálgico da eficiência de qualquer seguro. O prius que se outorga sairá do próprio conjunto de segurados, em virtude da pulverização do risco entre eles. Nesta circunstância o seguro se torna custoso e socialmente desinteressante, indo refletir no preço dos bens produzidos, influindo de maneira maléfica sobre os demais contribuintes, os quais têm de suportar o que se outorga alargando as obrigações do órgão segurador em favor de pretensões lamuriosas" (Elcir Castello Branco, Segurança Social e Seguro Social, 1º volume, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1975, São Paulo, páginas 127/128).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em R$ 1000,00 (um mil reais), já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta por PIERINA VITURI DOURADO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-a ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária.

Alega a parte autora que preenche os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, principalmente o da qualidade de segurada, destacando, ademais, os documentos que instruem a ação e o fato do laudo pericial não ter indicado o termo inicial da incapacidade. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 84/89).

O INSS não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação de fls. 84/89, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 13/04/2015 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data da cessação da benesse, em 16/01/2015.

O INSS foi citado em 08/05/2015 (fl. 36).

Realizada a perícia médica em 19/05/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 09/07/1947, que se qualificou como agricultora, sem indicação do grau de instrução, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de alterações degenerativas em coluna cervical (RNM), com comprometimento radicular (fls. 59/65).

Questionado a respeito da data de início da incapacidade (quesito "22" do INSS), o perito judicial respondeu: paciente apresentou exame de ressonância nuclear magnética datado de 05/2016.

Nesse cenário, não se pode afirmar que as moléstias incapacitantes surgiram em 05/2016, uma vez que tal data refere-se à realização da ressonância.

Por outro lado, a requerente instruiu o feito com documentos comprovando ter sido vítima de acidente de trânsito, em 06/10/2014 (fls. 10/27), ocorrência que gerou as patologias incapacitantes, tanto é assim que a parte autora requereu e obteve, administrativamente, o benefício de auxílio-doença no período de 06/10/2014 a 16/01/2015.

Além disso, constam nos autos documentos médicos datados de 17/11/2014 e 26/03/2015 (fls. 29/30), com diagnósticos idênticos aos apontados pelo "expert", do que se conclui que a incapacidade laborativa advém desde a data do acidente supramencionado.

De seu turno, os dados do CNIS da vindicante revelam: (a) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/10/2013 a 31/10/2014; (b) recebimento de auxílio-doença no período de 06/10/2014 a 16/01/2015.

Verifica-se, assim, que no momento do surgimento da incapacidade (06/10/2014), a parte autora tinha carência e qualidade de segurada.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes da C. 9ª Turma desta Corte:

O termo inicial da aposentadoria por invalidez deve corresponder à data seguinte à cessação do auxílio-doença, ocorrida em 16/01/2015, uma vez que a incapacidade advém desde então.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03, não se eximindo, contudo, do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data seguinte à cessação do auxílio-doença, nos termos da fundamentação.

É como voto.