PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA CARACTERIZADA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DE INCAPACIDADE P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencida a relatora, que lhe dava parcial provimento.

A eminente Desembargadora Federal relatora, Ana Pezarini, em seu fundamentado voto, deu parcial provimento à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação da benesse, em 28/01/2016, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, em 16/06/2016, bem como fixar os juros de mora nos termos delineados, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

A autora nasceu em 02/6/1954 (f. 7).

Ela ingressou com a presente ação em 12/03/2016 visando ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da cessação, ocorrida em 28/01/2016 (f. 17) e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 26/06/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 02/06/1954, que se qualificou como faxineira, sem indicação do grau de instrução, total e permanentemente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de artrose da coluna vertebral, com estenose foraminal lombar e síndrome do manguito rotador do ombro direito (fls. 56/60).

Questionado a respeito do termo inicial da incapacidade (quesito "13" do INSS), o perito judicial respondeu: não é possível afirmar a data exata de início da incapacidade; no entanto, a autora refere não trabalhar há um ano e as ressonâncias do ombro direito e coluna lombar, realizadas em 01/2016, já apontavam as patologias incapacitantes.

A análise dos autos revela que a vindicante instruiu a ação com documentos médicos comprovando que as moléstias incapacitantes a acompanham desde 2014 (f. 19/38).

De seu turno, os dados do CNIS da requerente apontam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 01/03/1978 a 06/02/1979, 05/08/1985 a 30/12/1985, 01/02/1997 a 30/12/1998; (b) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/07/2014 a 31/10/2014; (c) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 10/10/2014 a 10/02/2015, 03/03/2015 a 31/01/2017 (a partir de 16/03/2016 por força da tutela concedida nesta ação - fls. 39 e verso e 48) e de 22/04/2015 a 22/09/2015; (d) recebimento de aposentadoria por invalidez a partir de 23/09/2015, com DIP em 01/02/2017, por força da tutela mantida na sentença prolatada nesta ação.

Ocorre que a autora permaneceu de 30/12/1998 até 01/7/2014 sem recolher qualquer contribuição à previdência social.

E após apenas 4 (quatro) contribuições, o mínimo para recuperar a carência, já pleiteou o benefício, com claro intuito oportunístico na refiliação.

Ou seja, após 16 (dezesseis) anos sem contribuir, a autora volta a filiar-se e imediatamente após invalida-se??

Trata-se de contexto social inverossímil, e as máximas de experiência não deixam dúvidas de que a autora não fazia jus ao benefício concedido na via administrativa.

A concessão administrativa, no presente caso, afigura-se não apenas equivocada, mas absurda, porquanto a autora já apresentou - depois de fugaz período de contribuições na refiliação - um estado de saúde deplorável que não teria se deflagrado em tão curto período de tempo.

A única propriedade da atividade do INSS nesse episódio foi alegar, nas razões recursais, que na DII a autora não possuía filiação.

Para além, a refiliação deu-se quando a autora possuía 60 (sessenta) anos de idade, ou seja, quando já possuía idade avançada à luz do Estatuto do Idoso. E mais que isso, refiliou-se quando já possuía a contingência, o evento, o risco social exigido para a aposentadoria por idade.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Enfim, não há mínima dúvida de que a autora já se refiliou sem mínimas condições de exercer atividade laborativa.

Infelizmente, em casos assim, o INSS, representado pela coletividade de hipossuficientes, fica à mercê de segurados que só iniciam seus recolhimentos quando em idade avançada e com saúde flagrantemente comprometida pela passagem do tempo e doenças.

Assim, forçoso é constatar que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de incapacidade preexistente à própria refiliação ocorrida em 2014.

Inviável, portanto, a concessão do benefício por incapacidade em tais circunstâncias, na esteira dos seguintes julgados:

O seguro social depende de recolhimento de contribuições e não pode conceder prestações previdenciários sem prévio custeio, sob pena de grave prejuízo ao sistema, sem falar na desconsideração aos que contribuem de acordo com o "jogo previdenciário".

A Previdência Social é essencialmente contributiva (artigo 201, caput, da Constituição Federal) e só pode conceder benefícios mediante o atendimento dos requisitos legais, sob pena de transmudar-se em Assistência Social, ao arrepio da legislação.

Segundo essa outra ótica, "A previdência em si já é um instrumento social, por isso não vinga o pretexto de aplicar a lei com vista no interesse social. Este raciocínio é falso. O interesse social maior é que o seguro funcione bem, conferindo as prestações a que se obrigou. Se lhe é transmitida uma carga acima do previsto, compromete-se a sua liquidez financeira: ponto nevrálgico da eficiência de qualquer seguro. O prius que se outorga sairá do próprio conjunto de segurados, em virtude da pulverização do risco entre eles. Nesta circunstância o seguro se torna custoso e socialmente desinteressante, indo refletir no preço dos bens produzidos, influindo de maneira maléfica sobre os demais contribuintes, os quais têm de suportar o que se outorga alargando as obrigações do órgão segurador em favor de pretensões lamuriosas" (Elcir Castello Branco, Segurança Social e Seguro Social, 1º volume, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1975, São Paulo, páginas 127/128).

Ante o exposto, voto para DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, a fim de julgar improcedente o pedido e cassar a tutela provisória de urgência.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (22/04/2015), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (23/09/2015), discriminando os consectários, postergando a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação do julgado e mantendo os efeitos da tutela antecipada (fls. 39 e verso).

Postula o INSS, inicialmente, o reexame necessário da matéria e a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. Prossegue, alegando que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção das benesses, principalmente os da qualidade de segurada e da incapacidade laborativa. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada aos autos do laudo pericial, a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária, bem como a redução da verba honorária. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 86/103).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 110/113).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas dos termos iniciais dos benefícios (22/04/2015 e 23/09/2015) e da prolação da sentença (19/12/2016), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 1.214,79 - PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise do recurso autárquico em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 12/03/2016 (fl. 1) visando ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da cessação, ocorrida em 28/01/2016 (fl. 17) e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 20/07/2016 (fl. 65).

Realizada a perícia médica em 26/06/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 02/06/1954, que se qualificou como faxineira, sem indicação do grau de instrução, total e permanentemente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de artrose da coluna vertebral, com estenose foraminal lombar e síndrome do manguito rotador do ombro direito (fls. 56/60).

Questionado a respeito do termo inicial da incapacidade (quesito "13" do INSS), o perito judicial respondeu: não é possível afirmar a data exata de início da incapacidade; no entanto, a autora refere não trabalhar há um ano e as ressonâncias do ombro direito e coluna lombar, realizadas em 01/2016, já apontavam as patologias incapacitantes.

Contudo, o compulsar dos autos revela que a vindicante instruiu a ação com documentos médicos comprovando que as moléstias incapacitantes a acompanham desde 10/2014 (fls. 19/38).

De seu turno, os dados do CNIS da requerente apontam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 01/03/1978 a 06/02/1979, 05/08/1985 a 30/12/1985, 01/02/1997 a 30/12/1998; (b) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/07/2014 a 31/10/2014; (c) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 10/10/2014 a 10/02/2015, 03/03/2015 a 31/01/2017 (a partir de 16/03/2016 por força da tutela concedida nesta ação - fls. 39 e verso e 48) e de 22/04/2015 a 22/09/2015; (d) recebimento de aposentadoria por invalidez a partir de 23/09/2015, com DIP em 01/02/2017, por força da tutela mantida na sentença prolatada nesta ação.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a demandante tinha carência e qualidade de segurado.

Descabida, in casu, a abordagem de eventual preexistência da incapacidade quando do reingresso da autora ao RGPS (07/2014), uma vez que não alegada no apelo do INSS, sendo, até mesmo, contrária aos argumentos ali lançados, pertinentes à capacidade laboral da demandante.

A propósito, houve concessão administrativa de auxílio-doença após a DII, cessado pela autarquia sob o fundamento de ausência de incapacidade, fragilizando, assim, qualquer eventual alegação de preexistência.

À míngua de recurso da parte autora, mantenho o restabelecimento do auxílio-doença, porém a partir da data da cessação da benesse, em 28/01/2016, amoldando, assim, o julgado ao pedido expressamente formulado na petição inicial (fl. 03), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data da realização da perícia judicial, em 16/06/2016 (fl. 56), prejudicada a data informada pelo expert no tópico preâmbulo (13/02/2016) porque evidente o erro material.

Passa ao exame dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Mantenho a condenação da autarquia em honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de suspensão dos efeitos da antecipação de tutela formulado pelo INSS em suas razões recursais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação da benesse, em 28/01/2016, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, em 16/06/2016, bem como fixar os juros de mora nos termos delineados, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.