PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA CARACTERIZADA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DE INCAPACIDADE P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencida a relatora, que lhe negava provimento.

A DD. Desembargadora Federal relatora, Ana Pezarini, em seu fundamentado voto, negou provimento à apelação do INSS.

Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 16/04/2015 (f. 02) visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 03/03/2015, ou aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica em 25/04/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 02/02/1948, empregada doméstica e que estudou até a quarta série do ensino fundamental, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "hipertensão arterial, diabetes, catarata, espondiloartrose, discopatias degenerativas da coluna vertebral com limitação da movimentação do tronco" (f. 52/61).

Em resposta ao quesito 5 do INSS, o perito fixou a DII em 03/2015. Porém, não é possível acolher tal conclusão, mais próxima da "passadologia" do que de um pensamento científico que se espera de uma perícia médica.

Ora, a autora é nascida em 02/02/1948.

E os dados do CNIS revelam que a parte autora só promoveu recolhimentos facultativos nos períodos de 01/06/1996 a 31/08/1996, ou seja, 3 (três recolhimentos).

Após, perdeu a qualidade de segurada, na forma do artigo 15, II, da LBPS.

Posteriormente, refiliou-se, recolhendo contribuições de 01/04/2009 a 31/03/2010, 01/07/2011 a 31/10/2011, 01/10/2014 a 28/02/2015 (sendo os recolhimentos correspondentes a este último interregno efetuados no mês da competência).

Observe-se que a refiliação deu-se quando a autora possuía 61 (sessenta e um) anos de idade, ou seja, quando já possuía idade avançada à luz do Estatuto do Idoso. E mais que isso, refiliou-se quando já possuía a contingência, o evento, o risco social exigido para a aposentadoria por idade.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

O atestado médico de f. 10, datado de 02/03/2015, relata que é portadora de diabetes mellitus insulino-dependente (CID E107), hipertensão essencial (primária) (CID I10), e polineuropatia diabética (CID G632), quadro que a incapacita para o trabalho. Tal documento se mostra compatível com o laudo da perícia médica realizada sob o crivo do contraditório.

Enfim, não há mínima dúvida de que a autora já se refiliou - aos 61 (sessenta e um) anos de idade - já estropiada e, portanto, sem mínimas condições de exercer atividade laborativa.

Assim, forçoso é constatar que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de incapacidade preexistente à própria refiliação ocorrida em 2009.

Infelizmente, em casos assim, o INSS, representado pela coletividade de hipossuficientes, fica à mercê de segurados que só iniciam seus recolhimentos quando em idade avançada e com saúde flagrantemente comprometida pela passagem do tempo e doenças.

Assim, forçoso é constatar que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de incapacidade preexistente à própria refiliação ocorrida em 2009.

Inviável, portanto, a concessão do benefício por incapacidade em tais circunstâncias, na esteira dos seguintes julgados:

O seguro social depende de recolhimento de contribuições e não pode conceder prestações previdenciários sem prévio custeio, sob pena de grave prejuízo ao sistema, sem falar na desconsideração aos que contribuem de acordo com o "jogo previdenciário".

A Previdência Social é essencialmente contributiva (artigo 201, caput, da Constituição Federal) e só pode conceder benefícios mediante o atendimento dos requisitos legais, sob pena de transmudar-se em Assistência Social, ao arrepio da legislação.

Segundo essa outra ótica, "A previdência em si já é um instrumento social, por isso não vinga o pretexto de aplicar a lei com vista no interesse social. Este raciocínio é falso. O interesse social maior é que o seguro funcione bem, conferindo as prestações a que se obrigou. Se lhe é transmitida uma carga acima do previsto, compromete-se a sua liquidez financeira: ponto nevrálgico da eficiência de qualquer seguro. O prius que se outorga sairá do próprio conjunto de segurados, em virtude da pulverização do risco entre eles. Nesta circunstância o seguro se torna custoso e socialmente desinteressante, indo refletir no preço dos bens produzidos, influindo de maneira maléfica sobre os demais contribuintes, os quais têm de suportar o que se outorga alargando as obrigações do órgão segurador em favor de pretensões lamuriosas" (Elcir Castello Branco, Segurança Social e Seguro Social, 1º volume, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1975, São Paulo, páginas 127/128).

Ante o exposto, voto para DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, a fim de julgar improcedente o pedido e cassar a tutela provisória de urgência.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data do requerimento administrativo (03/03/2015 - fl. 19), discriminados os consectários.

Alega o INSS que a demandante não preenche os requisitos necessários à obtenção da benesse, aduzindo, inclusive, a preexistência das moléstias. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 85/89).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas do termo inicial do benefício (03/03/2015) e da prolação da sentença (16/05/2017), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 788,00), verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise do recurso autárquico em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 16/04/2015 (fl. 02) visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 03/03/2015, ou aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 16/06/2015 (fl. 32).

Realizada a perícia médica em 25/04/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 02/02/1948, empregada doméstica e que estudou até a quarta série do ensino fundamental, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "hipertensão arterial, diabetes, catarata, espondiloartrose, discopatias degenerativas da coluna vertebral com limitação da movimentação do tronco" (fls. 52/61).

Em resposta ao quesito 5 do INSS, o perito fixou a DII em 03/2015.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora promoveu recolhimentos facultativos nos períodos de 01/06/1996 a 31/08/1996, 01/04/2009 a 31/03/2010, 01/07/2011 a 31/10/2011, 01/10/2014 a 28/02/2015 (sendo os recolhimentos correspondentes a este último interregno efetuados no mês da competência).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Embora a parte autora tenha efetuado apenas 5 recolhimentos facultativos quando do seu retorno ao RGPS em 2014, tem-se que o atestado médico de fl. 10, datado de 02/03/2015, relata que é portadora de diabetes mellitus insulino-dependente (CID E107), hipertensão essencial (primária) (CID I10), e polineuropatia diabética (CID G632), quadro que a incapacita para o trabalho. Tal documento se mostra compatível com o laudo da perícia médica realizada sob o crivo do contraditório.

Ainda, o atestado médico de fl. 63, datado de 13/04/2016, confirma que a demandante permanece incapacitada ao exercício de atividades laborais, por ser portadora de poliartrose, diabetes mellitus insulino-dependente e catarata.

De outro lado, o requerimento da benesse formulado na seara administrativa em 03/03/2015, foi indeferido pela autarquia por ausência de incapacidade (fl. 09), a fragilizar sua alegação de preexistência, mesmo porque não há nos autos qualquer elemento de convicção que permita inferir que a inaptidão detectada no laudo pericial seja anterior a 10/2014.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes da C. 9ª Turma desta Corte:

O termo inicial da benesse deve ser mantido tal como fixado na sentença, ou seja, desde a data do requerimento administrativo, em 03/03/2015, uma vez que a incapacidade laborativa advém desde então, afastando-se, com isso, a alegada preexistência das patologias.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.

É como voto.