PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE PARA ATIVIDADE HABITUAL. POSSIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 125-128) em face da r. Sentença (fls. 108-110v°) que julgou procedente o pedido de restabelecimento de auxílio doença, desde o dia seguinte à data da cessação administrativa (23.02.2009), determinando a manutenção pelo prazo mínimo de 06 meses a partir da data da perícia (28.11.2009), e após o término do referido período a inclusão da parte autora ao programa de reabilitação profissional. Deferiu os efeitos da antecipação dos efeitos da tutela. Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que a parte autora não comprovou os requisitos legais para o restabelecimento/prorrogação do benefício de auxílio doença, ressaltando que as limitações constatadas pela perícia judicial não são incompatíveis com algumas das atividades laborativas já exercidas pela parte autora, bem como salientando a existência de labor pela autora após a cessação administrativa do benefício.

Subiram os autos a esta Eg. Corte, com as contrarrazões (fls. 133-157).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Sem preliminares, passo a análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos referentes à carência mínima, à qualidade de segurada e ao termo inicial do benefício, os quais, portanto, restam incontroversos.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial da assistente técnica do INSS (fls. 49-52), na perícia realizada em 28.05.2009, afirma que a parte autora foi portadora de neoplasia maligna de mama esquerda e apresenta síndrome do túnel do carpo à direita. Relata que a pericianda já esteve em gozo de benefício previdenciário em relação às duas patologias, com melhora do quadro clínico, que não apresenta complicações atuais. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que a parte autora não apresenta incapacidade laborativa.

O laudo pericial da perita do juízo (fls. 53-66), na perícia realizada na mesma data (28.05.2009), afirma que a parte autora é portadora de tenossinovite em punho direito, e está em terapia adjuvante para neoplasia de mama esquerda pós quadrantectomia e esvaziamento axilar. Relata que as afecções trazem dificuldades para atividades que exijam força maior que a moderada com as mãos e punhos, que exijam movimentos repetitivos e que ofereçam riscos de acidentes em membro superior esquerdo. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que a parte autora apresenta incapacidade laborativa parcial e permanente para a atividade habitual (auxiliar de pintura) e para o trabalho em geral (Discussão e Conclusão - fls. 56-57), ressaltando a suscetibilidade à reabilitação profissional para outras atividades compatíveis com suas limitações (quesitos do juízo 2, 5, 7 e quesito do INSS 12 - fls. 57 e 61).

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, a perita judicial foi categórica ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa parcial e permanente para a atividade habitual e para o trabalho em geral, apontando a possibilidade de reabilitação profissional para outras atividades compatíveis com as limitações da parte autora, o que afasta a definitividade da patologia, e consequentemente os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez. Portanto, preenchido requisito essencial para concessão do benefício de auxílio doença, mas não da aposentadoria por invalidez, ao menos no momento.

Neste ponto, vale salientar a informação da perita judicial no sentido de que as tenossinovites estão associadas às exposições ocupacionais de forma inadequada, ressaltando os postos de trabalhos inadequados, ritmos acelerados, sobrecarga de produção, horas extras e pausas inadequadas (Discussão e Conclusão - fl. 56). Acrescente-se ainda a notícia pela jurisperita de que a pericianda não está exercendo qualquer ocupação no momento por não ter recebido orientação ocupacional sobre as possibilidades de exercer atividades compatíveis com suas limitações, ressaltando a necessidade de algum treinamento para retornar ao mercado de trabalho em função das limitações impostas por recomendação médica, para prevenção. Assevera, por fim, que o fato de não ter sido caracterizada situação de incapacidade laborativa total não é indicativo da impossibilidade de ocorrerem intercorrências que comprometam a qualidade de vida da examinada (quesito do juízo 13 - fl. 59).

O relatório médico de fl. 124, com data de 20.03.2013, atesta a continuidade das limitações laborativas da autora.

Desse modo, considerando que a parte autora apresenta limitação para o trabalho habitual e para atividades que exijam força maior que a moderada com as mãos e punhos, que exijam movimentos repetitivos e que ofereçam riscos de acidentes em membro superior esquerdo, bem como que a despeito da possibilidade do exercício das atividades laborativas anteriormente exercidas pela parte autora (balconista, auxiliar de escritório, atendente, vendedora) quando não possuía ainda tais limitações, observo que não seria impossível a autora exercer seu trabalho em postos de trabalhos inadequados, ritmos acelerados, sobrecarga de produção, horas extras e pausas inadequadas, apesar das limitações existentes, podendo acarretar o agravamento do seu quadro clínico, tendo em vista não ser incomum no mercado laborativo, extremamente capitalista, desvio de funções, sobrecarga de trabalho e demais restrições indicadas pela jurisperita em relação ao quadro clínico da parte autora. O fato da autora não conseguir emprego demostra exatamente a situação de não ser aceita no mercado de trabalho em virtude das suas limitações.

Portanto verifico a necessidade de que a parte autora seja reabilitada profissionalmente, inclusive para que o novo empregador possa admiti-la com o livre arbítrio de empregar um funcionário sabidamente com efetiva limitação profissional.

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/91, prevê exatamente a possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

Por fim, cabe destacar que o trabalho é um incentivo a uma vida mais produtiva. Como um ganho financeiro, pode refletir numa melhora na qualidade de vida. A atividade laboral tem papel determinante no equilíbrio psicológico do ser humano, uma vez que tem implicações diretas nas condições fisiológicas, psíquicas, mentais e sociais do indivíduo, agregando dignidade humana.

Ademais, observo que a Previdência Social adotando essas medidas, adequadamente proporcionaria a possibilidade de uma quantidade maior de pessoas portadoras de incapacidade laborativas se recuperarem, e consequentemente desoneraria o seu caixa. Observe-se que estes segurados reabilitados também readquirem a sua condição de exercer as atividades laborativas, e a partir daí estão prontos para retornarem ao mercado de trabalho, passando a contribuir para o desenvolvimento do País, deixando de ser um ônus para a Previdência Social, pois voltando na condição de contribuinte, auxiliariam no fortalecimento do Sistema Financeiro Previdenciário, de forma garantir a sobrevivência da Previdência Social para as gerações futuras.

Sendo assim, as condições clínicas e socioculturais da parte autora permitem concluir que seria difícil, e até injusto, exigir sua reinserção na atividade habitual ou em outra atividade, sendo forçoso reconhecer a necessidade da reabilitação profissional.

Desta sorte, reputo comprovada a incapacidade parcial e permanente para atividades laborativas, de forma que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, até que seja reabilitada, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

Cabe ressaltar que o exercício de atividade laboral pela autora não descaracteriza a incapacidade laborativa. Tal situação fática não significa, necessariamente, que o autor recuperou sua capacidade laborativa; primeiro, porque desacompanhada de qualquer prova sobre a recuperação da capacidade da parte autora; segundo, porque, em verdade, diante da cessação do auxílio-doença, em fevereiro de 2009, a autora se viu sem condições de se manter e, a despeito de sua enfermidade, foi obrigada a retornar ao seu labor, tentando exercer atividade laborativa por um pequeno interregno. Entretanto, não se pode esperar que continue a se sacrificar em busca de seu sustento, não obstante suas incapacidades, em razão de sua patologia.

Ademais, a despeito do entendimento de que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, inegável a possibilidade de se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o(a) segurado(a) vê-se obrigado(a) a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a expectação de não obter êxito em seu pleito judicial. Muitas vezes o segurado, ainda que doente, retorna para o trabalho por necessidade. A morosidade judicial, associada aos intermináveis recursos judiciais propostos pelo Autarquia Previdenciária, obrigam o segurado a procurar um meio para sobreviver, sacrificando ainda mais a sua saúde.

Desse modo, embora não se possa receber, concomitantemente, salário e benefício, o trabalho exercido pelo segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, com inegável sacrifício da saúde e possibilidade de agravamento das doenças já existentes.

Em casos como esse, exonerar a Autarquia Previdenciária de pagar as prestações devidas a título de benefício, implicaria em privilegiar o ente público em detrimento do estado de limitação laboral do segurado. Pagar as parcelas de benefício, quando preenchidos todos os requisitos legais para a sua concessão, é um dever legal e moral da Autarquia Previdenciária.

No mais, punir o segurado que preenche todos os requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio-doença, porque diante de um evidente estado de necessidade, procurou garantir a sua sobrevivência no curso do processo, através de uma atividade formal, recolhendo aos cofres públicos a devida contribuição previdenciária, é uma forma de incentivar-se a informalidade e, consequentemente, a não contributividade.

Por tais motivos, deve ser garantido o recebimento cumulado de parcelas atrasadas de benefício por incapacidade e remunerações decorrentes de trabalho, desde que comprovado que a incapacidade laborativa do(a) segurado(a) já existia à época da prestação de serviço

Portanto, reputo comprovados os requisitos legais pela parte autora, que faz jus ao benefício pleiteado, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados:

Frise-se que no pagamento das parcelas atrasadas deverão ser excetuadas as remunerações pelo trabalho exercido no período controverso, conforme já fundamentado.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.