PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES RURAIS. ATIVIDADES ESPECIAIS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. T...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido interposto pela parte autora, dar parcial provimento ao apelo interposto pela parte autora e, de ofício, conceder a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, envolvendo períodos de atividade rural e especial.

A fls. 152/154, consta decisão que, entre outros itens, afastou a possibilidade de reconhecimento do labor especial alegado na inicial, determinando-se a remessa dos autos à contadoria judicial para a apreciação da possível existência de contribuições previdenciárias suficientes à concessão do benefício pretendido (quanto ao labor rural, foi determinada a consideração do interstício alegado, em tese).

Contra tal decisão, o autor interpôs agravo retido (fls. 159/166), sustentando, em síntese, fazer jus ao reconhecimento do exercício das atividades especiais nos períodos indicados na inicial, que não pode ser afastada pelo mero uso de equipamentos de proteção individual. O recurso foi recebido e a decisão, mantida (fls. 167).

O feito foi inicialmente julgado improcedente, mas a decisão foi anulada por esta Corte (fls. 227), que determinou a regular instrução do feito, com relação à produção de prova testemunhal.

A sentença de fls. 261/263 reconheceu o exercício de atividades rurais pelo autor no período de 02.07.1973 a 25.11.1978 (fls. 262), mas julgou improcedente o pedido de aposentadoria, por entender que o requerente só contava com tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria proporcional, mas não havia atingido o limite etário exigido. Condenou o autor no pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1000,00, suspendendo, no entanto, a exigibilidade das verbas de sucumbência, visto que beneficiário da gratuidade processual.

Somente o autor interpôs recurso de apelação. Preliminarmente, reitera o pedido de apreciação do agravo retido. No mérito sustenta, em síntese, fazer jus à averbação do período de atividade rural reconhecido na sentença, bem como ao enquadramento das atividades especiais alegadas, contando com tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A matéria tratada no agravo retido diz respeito ao mérito e será apreciada no momento oportuno.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho rural e especial, alegados na inicial, para, somados aos períodos incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Observo, inicialmente, a ausência de apelo da Autarquia quanto ao reconhecimento, na sentença, do período de atividade rural de 02.07.1973 a 25.11.1978, que deve, portanto, ser averbado.

Cabe ressaltar que o tempo de trabalho rural não está sendo computado para efeito de carência, nos termos do §2º, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91.

Nesse contexto, importante destacar o entendimento esposado na Súmula nº 272 do E. STJ:

Passo a apreciar o pedido referente às atividades especiais, objeto do agravo retido interposto pela autora.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 17.02.1986 a 09.03.1989 e 08.04.1996 a 28.01.2008, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 17.02.1986 a 09.03.1989 - exposição ao agente agressivo ruído, de intensidade 92db(A), de modo habitual e permanente, conforme formulário (fls. 52/54 ) e laudo técnico (fls. 55);

- 08.04.1996 a 30.11.2007 - exposição ao agente agressivo ruído, de intensidade 101,7db(A), de modo habitual e permanente, conforme formulário de fls. 77 e laudo técnico de fls. 77 (período até 29.12.2003) e conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 50;51, referente ao período de 01.01.2004 a 30.11.2007, data da emissão do documento.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos interstícios mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, verifica-se, nos termos da tabela em anexo, que integra a presente decisão, que o autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (28.01.2008).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Por essas razões, dou provimento ao agravo retido interposto pela parte autora e parcial provimento ao apelo por ela interposto, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, determinando a averbação do labor rural exercido no período de 02.07.1973 a 25.11.1978, com a ressalva de que os interstícios sem registro em carteira de trabalho não poderão ser computados para efeito de carência, reconhecendo o labor especial exercido nos períodos de 17.02.1986 a 09.03.1989 e 08.04.1996 a 30.11.2007, condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. Consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo 53, da Lei nº 8.213/91, com DIB em 28.01.2008 (data do requerimento administrativo). Concedo, de ofício, a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência. Oficie-se.

É o voto.