PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, DA LEI 8. 213/91. SOLDADOR. RUÍDO. ATIVIDADE ESPECIAL....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e de apelações em ação de conhecimento, que tem por objeto a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos de trabalho especial nos períodos discriminados na inicial.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer os períodos de trabalho especial entre 01/06/79 a 14/07/80, de 07/11/83 a 22/09/84, de 01/10/84 a 29/08/85, de 11/09/85 a 11/08/86, de 02/09/86 a 20/07/87, de 27/07/87 a 21/05/88, de 06/06/88 a 10/05/95, de 09/11/95 a 04/04/98, de 02/09/96 a 04/04/98, de 14/04/97 a 09/09/98 e de 01/10/98 a 06/05/09, condenando o réu a conceder a aposentadoria especial, e pagar honorários advocatícios de 15% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença.

Os embargos de declaração opostos pela autora foram rejeitados (fls. 268).

Em apelação, o réu suscita, em preliminar, a extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, diante da informação administrativa de fraude na concessão do benefício originário e a condenação em litigância de má fé. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença.

A autora apela, argui, em preliminar, a nulidade da sentença, requerendo a produção de prova pericial. No mérito, requer o reconhecimento dos períodos de trabalho especial entre 16/05/78 a 31/05/79 e de 22/08/80 a 09/02/82, a fixação do termo inicial do benefício a contar da DER e a reforma no tocante aos juros de mora e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não há que se falar em falta de interesse de agir, nem litigância de má-fé, diante da suspensão do benefício NB 147.302.480-0, por suspeita de fraude, dados os esclarecimentos e a reativação em sede administrativa, conforme ofício acostado às fls. 217.

De outra parte, não prospera a alegação de cerceamento de defesa por necessidade de realização da perícia judicial para constatação do alegado trabalho em atividade especial, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários específicos SB 40 ou DSS 8030 e atualmente pelo PPP, emitidos pelos empregadores, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Passo ao exame da matéria de fundo.

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/04/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 16/05/78 a 14/07/80, laborado na empresa Mecason Indústria e Comércio Ltda., como ajudante geral - meio oficial soldador, atividade prevista no item 2.5.3 do Decreto 53.831/64 e item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme a cópia da CTPS de fl. 35 e Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl.41/42;

- 22/08/80 a 09/02/82, laborado na empresa Bunge Fertilizantes S/A, exposto ao agente insalubre ruído, em nível equivalente a 87,9 dB, previsto no quadro anexo ao Decreto 53.831/64, item 1.1.6 e no anexo I do Decreto 83.080/79, item 1.1.5, conforme o Perfil Previdenciário Profissiográfico de fls. 116/117;

- 07/11/83 a 22/09/84, de 01/10/84 a 29/08/85, de 11/09/85 a 11/08/86, de 02/09/86 a 20/07/87, de 27/07/87 a 21/05/88 e de 06/06/88 a 10/05/95, laborados na empresa Inducam - Indústria e Comércio de Artefatos Metálicos Ltda., como soldador, atividade prevista no item 2.5.3 do Decreto 53.831/64 e item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme a cópia da CTPS de fls. 35/36, formulário e laudo pericial de fls. 43/53;

- 14/04/97 a 09/09/98, laborado na empresa Macris Indústria Comércio de Ferragens Manutenção Industrial e Locação de Equipamentos Ltda., como soldador, atividade prevista no item 2.5.3 do Decreto 53.831/64 e item 2.5.3 do Decreto 83.080/79, conforme a cópia da CTPS de fls. 37 e Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 55/56;

- 01/10/98 a 28/02/02, de 01/03/02 a 31/05/03, de 01/06/03 a 31/07/03 e de 01/08/03 a 31/10/06, laborados na empresa Vale Fertilizantes S/A, exposto ao agente insalubre ruído, em níveis equivalentes a 89,20 dB, 93,50 dB, 93,50 dB e 89,70 dB respectivamente, previsto no quadro anexo ao Decreto 53.831/64, item 1.1.6 e no anexo I do Decreto 83.080/79, item 1.1.5, conforme o Perfil Previdenciário Profissiográfico de fls. 57/59.

Como já decidido pela 10ª Turma, há que se levar em conta, para o correto enquadramento do nível de ruído, que o instrumento utilizado para a sua medição (medidor de nível de pressão sonora ou decibelímetro) possui uma margem de erro de 0,7 dB a 1,5 dB, segundo as instituições de padronização, sendo razoável considerar uma margem de erro de 1,0 dB, mais ainda quando não se encontra consignado no laudo se essa margem de erro foi levada em conta quando se sua elaboração.

Para elucidar melhor a questão, cito excerto da r. sentença proferida no autos n. 0109672-89.2014.4.02.5001, da 6ª Vara Cível/SJES:

Não merece guarida o reconhecimento do período de trabalho especial entre 09/11/95 a 16/05/96, dado que o Perfil Profissiográfico Previdenciário não faz menção ao profissional legalmente habilitado responsável pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica (fls. 65/66).

De igual modo, não há de ser reconhecido o período de trabalho especial entre 02/09/96 a 04/04/97, ante a falta de laudo pericial ou Perfil Profissiográfico Previdenciário instruindo o formulário (fls. 54) nos autos.

Assim, somados os períodos de atividades exercidas sob condições especiais ora reconhecidos, perfaz a parte autora 24 anos, 05 meses e 20 dias, na DER (06/05/09 - fls. 27), sendo insuficiente à concessão da aposentadoria especial.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar os períodos de trabalho especial exercidos nos períodos de 16/05/78 a 14/07/80, de 22/08/80 a 09/02/82, de 07/11/83 a 22/09/84, de 01/10/84 a 29/08/85, de 11/09/85 a 11/08/86, de 02/09/86 a 20/07/87, de 27/07/87 a 21/05/88, de 06/06/88 a 10/05/95, de 14/04/97 a 09/09/98 e de 01/10/98 a 31/10/06, e proceder a revisão do benefício do autor, reativado conforme ofício de defesa às fls. 217, e pagar as diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à aposentadoria especial, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, afastadas as questões trazidas na abertura dos apelos, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e às apelações.

É o voto.