PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ARTS. 52 E 53 DA LEI N. º 8. 213/91. CASSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. IRREGULARIDAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, prejudicado o apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas por ambas as partes em face de sentença que pronunciou a prescrição em desfavor do INSS em relação aos valores indevidamente pagos ao autor antes de 07.06.2006, a título de benefício suspenso em sede administrativa (NB 42/122.994.547-1) e, no mais, julgou parcialmente procedente o pedido, a fim de condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma integral, ao demandante, a partir da data da citação. Indeferida a tutela antecipada. Consectários explicitados. Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do antigo CPC. Custas na forma legal.

Apela a parte autora (fls. 425/439), postulando o reconhecimento da especialidade do labor exercido nos períodos de 01.02.1972 a 14.06.1973, 12.07.1978 a 01.09.1978 e de 19.08.1994 a 06.05.2009, a reafirmação da DER para a data de efetivo implemento dos requisitos legais necessários à concessão da benesse, além do afastamento da determinação de devolução dos valores recebidos indevidamente. Por fim, requer a majoração da verba honorária e a antecipação dos efeitos da tutela.

Inconformado, recorre o INSS (fls. 442/447), sustentando o desacerto da r. sentença, tão-somente em relação ao reconhecimento da prescrição quinquenal sobre os valores pagos indevidamente ao autor em decorrência da obtenção fraudulenta do benefício NB 42/122.994.547-1.

Com contrarrazões (fls. 450/455), subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ab initio, em decorrência da alteração legislativa decorrente da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/15), insta salientar que a remessa oficial não há de ser conhecida.

DA REMESSA OFICIAL

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo trânsito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu trânsito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

NATUREZA JURÍDICA DA REMESSA OFICIAL

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

DIREITO INTERTEMPORAL

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

Diante disso, não conheço da remessa oficial.

DA IRREGULARIDADE FORMAL DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO (NB 42/122.994.547-1)

Preliminarmente, ressalto que a controvérsia havida no presente feito não se confunde com o instituto da desaposentação, haja vista que o benefício originariamente concedido ao demandante (NB 42/122.994.547-1, com DIB em 15.12.2001 - fl. 24), após submissão a revisão administrativa de iniciativa da própria autarquia federal restou suspenso, em virtude da constatação de irregularidades formais e materiais que evidenciaram o não implemento dos requisitos legais necessários à concessão da benesse (fl. 348).

Nesse contexto, não há de se falar na renúncia do benefício anterior em prol da obtenção de benesse mais vantajosa através da consideração de contribuições previdenciárias vertidas após o primeiro ato de aposentação, pois diante da irregularidade e consequente cassação da aposentadoria originária, resta pendente a análise do preenchimento dos requisitos a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao demandante, isso considerando-se a integralidade dos períodos de labor por ele exercidos.

DO DESCONTO DAS QUANTIAS JÁ PAGAS AO SEGURADO

A autarquia sustenta que em face da constatação de irregularidades formais no processo que culminou com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma proporcional (NB 42/122.994.547-1), a parte autora deveria restituir aos cofres públicos os valores recebidos a esse título.

Todavia, ainda que se mostrem em princípio consistentes as alegações do INSS, que fazem referência ao pagamento de valores indevidos ao segurado, é inexorável que a quantia paga - que possui cunho alimentar - já adentrou a esfera de disponibilidade da parte demandante, pelo quê descabe discutir-se o respectivo ressarcimento.

Demais, disso, não se pode concluir, in casu, tenha a parte autora concorrido para o recebimento de valor indevido, de maneira que o recebimento dos valores deu-se por atuação fraudulenta de servidora da própria autarquia federal e, portanto, sem que se verificasse mendacidade do segurado.

Frise-se que, no tocante à cobrança de verbas de cunho alimentar já recebidas, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que o segurado não precisa devolvê-las, desde que recebidas de boa-fé, o quê, em princípio, é o caso.

Nesse sentido:

Nessa mesma direção:

Destarte, especificamente no que se refere à possibilidade de ocorrência ou não de má-fé do segurado, trata-se de questão que transcende os limites cognitivos da presente demanda, de modo que poderá ser discutida pela via própria, se for o caso.

Nesse contexto, resta prejudicada a apreciação do apelo interposto pelo INSS, eis que seu objeto se limitou ao reconhecimento da prescrição quinquenal sobre os valores pagos indevidamente ao segurado.

DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

O período de carência é também requisito legal para obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, dispondo o artigo 25 do mesmo diploma legal, in verbis:

O artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

No que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, assim prevê o artigo 55, em seu parágrafo 2º:

Ressalte-se, pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16.12.1998, que a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei nº 8.213/91, art. 52).

Após a EC nº 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais deve cumprir as seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 (trinta) anos, homem, e 25 (vinte e cinco) anos, mulher, de tempo de serviço, e adicionar o pedágio de 40% (quarenta por cento) sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral.

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, inc. I e II).

O art. 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei nº 8.213/91).

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado art. 25, inc. II.

Outra regra de caráter transitório veio expressa no artigo 142 da Lei nº 8.213/91 destinada aos segurados já inscritos na Previdência Social na data da sua publicação. Determina o número de contribuições exigíveis, correspondente ao ano de implemento dos demais requisitos tempo de serviço ou idade.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n.º 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei n.º 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especial idade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto n.º 3.048/99, seja antes da Lei n.º 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.2012:

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28.05.1998, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.2011.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto n.º 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto n.º 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto n.º 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Ab initio, insta salientar que a despeito do Juízo de Primeiro Grau não procedido ao reconhecimento dos períodos de recolhimento de contribuição previdenciária na condição de contribuinte individual (out/1982 a dez/1984 e de 01.01.1987 a 17.05.1987), a ausência de impugnação específica no apelo interposto pela parte autora (fls. 425/439), inviabiliza qualquer alteração nesse sentido, haja vista a incidência do princípio da non reformatio in pejus.

No mais, observo que os períodos de 14.02.1979 a 24.05.1982, 18.05.1987 a 09.07.1991, 01.08.1991 a 07.07.1993 e de 21.02.1994 a 14.07.1994, já haviam sido administrativamente reconhecidos pelo INSS, como atividade especial, conforme se depreende dos documentos colacionados às fls. 293/294 e 348/348vº, com o que reputo-os incontroversos.

Assim, resta pendente de apreciação o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.02.1972 a 14.06.1973, 12.07.1978 a 01.09.1978 e de 19.08.1994 a 06.05.2009 e, para tanto, observo que o demandante colacionou aos autos, cópia da CTPS (fls. 25/75), PPP's (fls. 76/77 e 79/82) e Formulário (fls. 78 e 84), demonstrando que o requerente exerceu suas funções de:

- 01.02.1972 a 14.06.1973, junto à empresa Viação Nossa Senhora do Socorro Ltda., na função de "cobrador de ônibus", conforme se depreende do registro firmado em CTPS (fl. 28), o que enseja o enquadramento da atividade como especial, em face da previsão expressa contida no código 2.4.4 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 2.4.2 do anexo II do Decreto n.º 83.080/79;

Por outro lado, entendo que não há de se falar em caracterização de atividade especial no período de 12.07.1978 a 01.09.1978, laborado pelo autor junto à empresa Auto Bevi Ltda., pois a despeito do exercício da função de "motorista", depreende-se do registro firmado em CTPS (fl. 30) que o estabelecimento comercial consistia em "frota de táxi", circunstância que inviabiliza o enquadramento da atividade pela categoria profissional, eis que a previsão legal contida no código 2.4.4 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 2.4.2 do anexo II do Decreto n.º 83.080/79, contempla tão-somente os condutores de caminhões de carga e ônibus.

Da mesma forma, em relação ao interstício subsequente reclamado pelo autor, a saber, 18.09.1994 a 06.05.2009, insta salientar que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar sua sujeição contínua a quaisquer agentes agressivos, aliás, ressalto que não há nos autos qualquer documento técnico apto a demonstrar as condições laborais vivenciadas pelo demandante, o que seria de rigor para o reconhecimento de atividade especial.

Destarte, entendo que a r. sentença merece parcial reforma para reconhecer o período de 01.02.1972 a 14.06.1973, como atividade especial exercida pelo autor.

IMPLEMENTO - 35 ANOS DE TEMPO DE SERVIÇO

Sendo assim, considerando-se os períodos de atividade especial reconhecidos administrativamente pelo INSS (14.02.1979 a 24.05.1982, 18.05.1987 a 09.07.1991, 01.08.1991 a 07.07.1993 e de 21.02.1994 a 14.07.1994 - fls. 293/294), somados ao período ora reconhecido (01.02.1972 a 14.06.1973), todos sujeitos à conversão para tempo de serviço comum e acrescidos aos demais períodos incontroversos (CTPS - fls. 25/75 e CNIS - 335/336), até a data de citação da autarquia federal, qual seja, 06.07.2011 (fl. 341), o autor já havia implementado mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de serviço, ou seja, lapso temporal suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma integral, nos exatos termos explicitados na r. sentença recorrida.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data de citação da parte ré, qual seja, 06.07.2011 (fl. 341), ocasião em que a autarquia federal foi cientificada da pretensão do autor, compensando-se, no entanto, os valores recebidos indevidamente até a suspensão do benefício anterior (fl. 348).

Caracterizados os requisitos legais estabelecidos pelo art. 300 do CPC, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de viabilizar a imediata implantação do benefício, haja vista seu caráter alimentar.

Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, com a obtenção do benefício almejado, mantenho a condenação do INSS ao pagamento da verba honorária nos exatos termos explicitados na r. sentença, haja vista a ausência de impugnação específica nesse sentido no apelo interposto pela autarquia federal às fls. 442/447.

Considerando, ainda, a ausência de impugnação específica das partes em relação aos critérios adotados para incidência dos consectários legais, mantenho integralmente os termos da r. sentença.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, para reconhecer o período de 01.02.1972 a 14.06.1973, como atividade especial exercida pelo autor, convertida em tempo de serviço comum, a ser computado pelo INSS, por ocasião do cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, concedido pelo Juízo de Primeiro Grau. Concedida a tutela antecipada para determinar a imediata implantação do benefício, com fulcro no art. 300 do CPC, oficiando-se. Prejudicado o apelo do INSS.

É o voto.