PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. NATUREZA DA ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. VIGIA. ADVENTO DA LEI Nº 9. 528/97. NECESS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, denegar a segurança e negar provimento à apelação do impetrante nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por SILVIO SOARES DA SILVA contra ato do Chefe da Agência de Benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de Ourinhos/SP, objetivando o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período indicado na exordial, e a concessão do benefício aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo especial em tempo comum.

A autoridade coatora não se manifestou.

Sentença às fls. 81/82, pelo indeferimento da petição inicial, com extinção do processo sem resolução de mérito, diante da necessidade de dilação probatória a evidenciar a inadequação da via eleita.

Apelação do impetrante às fls. 85/90, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, diante do reconhecimento da atividade especial no período em que laborou como vigia, a resultar na reforma da sentença proferida.

Sem contrarrazões subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fls. 98/99).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende o impetrante, nascido em 17.04.1960, o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período de 11.12.2007 a 22.07.2016, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R. 22.07.2016).

Inicialmente, afasto a premissa de inadequação da via processual eleita por entender cabível a utilização do mandado de segurança previsto na Constituição Federal (art. 5º, inciso LXIX) e regido pela Lei nº 12.016/2009, como meio de obstar os efeitos do ato administrativo causador de lesão ao direito líquido e certo do segurado, plenamente demonstrado nos autos através da juntada de prova documental inequívoca, a qual dispensa dilação probatória. Ademais, a excepcionalidade do rito encontra sua justificativa na urgência e relevância do pedido de natureza alimentar. Nesse sentido:

Adentrando ao mérito, para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa última data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição ao nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído : na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial , tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 34 (trinta e quatro) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido considerado como especiais apenas os períodos de 15.12.1982 a 31.08.1988 e de 01.01.1993 a 28.04.1995 (fls. 60/61). Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba o reconhecimento da natureza especial do período de 11.12.2007 a 22.07.2016 (fls. 12/13).

Há nos autos documentos que efetivamente provam que no período de 11.12.2007 até 08.09.2016 (data da emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário - fls. 70/71), o impetrante, permanecia no exercício da atividade de vigia da Prefeitura Municipal de Salto Grande, contudo, o médico responsável pela avaliação das condições de trabalho (fl. 73), registrou como fator de risco ambiental "postura inadequada", não havendo menção no P.P.P. de porte de arma de fogo durante o exercício da atividade realizada pelo impetrante.

É certo que a exposição aos riscos inerentes às profissões das áreas de segurança, pública ou privada, era suficiente ao reconhecimento da natureza especial dessa atividade, por regular enquadramento no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64.

Todavia, após 10.12.1997, sob o advento da Lei nº 9.528/97, o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, em se tratando da função de vigilante, tornando-se necessária a utilização de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais. Nesse sentido: TRF/3ª Região, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, AC 0019073-84.2015.4.03.9999/SP, e-DJF3 Judicial 1 de 24.02.2016.

Destarte, desatendido o requisito legal, torna-se impossível a caracterização da atividade exercida pelo autor, como sendo de natureza especial.

Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, o impetrante não totaliza os 35 (trinta e cinco) anos de contribuição até a data do requerimento administrativo, exigidos para obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral, sendo relevante ressaltar que, segundo constou da petição juntada aos autos do procedimento administrativo (fls. 62/63), bem como dos termos da decisão impugnada (fl. 77), o impetrante manifestou, expressamente, o seu desinteresse na opção pela aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, razão pela qual se impõe a denegação da segurança.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do impetrante.

É como voto.