Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0001557-82.2020.4.03.6343
Relator(a)
Juiz Federal DOUGLAS CAMARINHA GONZALES
Órgão Julgador
7ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
25/02/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 08/03/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MOTORISTA DE
AMBULÂNCIA. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA
PROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
7ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001557-82.2020.4.03.6343
RELATOR:21º Juiz Federal da 7ª TR SP
RECORRENTE: SERGIO RICARDO SANTOS ZANI
Advogado do(a) RECORRENTE: LETICIA OLIVEIRA DE SOUSA - SP371368-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001557-82.2020.4.03.6343
RELATOR:21º Juiz Federal da 7ª TR SP
RECORRENTE: SERGIO RICARDO SANTOS ZANI
Advogado do(a) RECORRENTE: LETICIA OLIVEIRA DE SOUSA - SP371368-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de recurso interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente
o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 29/04/95 a 31/08/03, no qual
exerceu a atividade de motorista de ambulância.
É a síntese do necessário.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001557-82.2020.4.03.6343
RELATOR:21º Juiz Federal da 7ª TR SP
RECORRENTE: SERGIO RICARDO SANTOS ZANI
Advogado do(a) RECORRENTE: LETICIA OLIVEIRA DE SOUSA - SP371368-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Assiste razão ao recorrente.
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação
aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi
efetivamente exercida. Assim, se a atividade tiver sido exercida antes da publicação da Lei
Federal nº 9.032/1995, para ser reconhecida como especial, somente demanda enquadramento
em uma das situações previstas nos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979, presumindo-se a
exposição a agentes nocivos. Se exercida entre a publicação da Lei Federal nº 9.032/1995 e a
edição do Decreto nº 2.172/1997, demanda a demonstração das condições especiais que
efetivamente pudessem prejudicar a saúde ou a integridade física. Tal demonstração,
entretanto, é livre, bastando a apresentação dos formulários SB-40 e DSS-8030S ou de outro
meio idôneo de prova. Se exercida a partir edição do Decreto nº 2.172 de 05/03/1997, que
regulamentou a Lei Federal nº 9.032/1995, as condições especiais somente podem ser
demonstradas pela elaboração de laudo técnico e do correspondente perfil profissiográfico
(PPP).
No caso concreto, em relação ao período de 29/04/95 a 31/08/03, o PPP acostado aos autos
(págs. 53-55 do ID final 1131) aponta que o autor trabalhava como motorista de ambulância.
Com efeito, o trabalho exercido junto à atividade-meio da área da saúde, em hospitais, clínicas
e afins, seja como motorista de ambulância, auxiliar de limpeza ou outros, mas exposto de
maneira habitual e permanente a agentes biológicos mediante o contato com doentes ou
materiais infecto-contagiantes, é considerada insalubre “ex vi” de seu enquadramento no item
1.3.2 do Anexo do Decreto n.º 53.831/1964, itens 1.3.4 e 2.1.3 do Anexo I do Decreto n.º
83.080/1979, item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/1997 e item 3.0.1 do Anexo IV do
Decreto n.º 3.048/1999.
Assim, o período de 29/04/95 a 31/08/03 deve ser considerado especial.
Registro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem assentado o entendimento de
que, no caso de agentes biológicos, o fato de a exposição não perdurar durante toda a jornada
de trabalho não significa que não tenha havido contato com agentes nocivos de forma habitual
e permanente, pois pela própria natureza do trabalho desenvolvido, permite-se concluir por sua
constante vulnerabilidade. Sendo assim, a análise envolve o parâmetro qualitativo, e não
quantitativo.
Nesse sentido, confira-se a seguinte ementa:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. TEMPO ESPECIAL.
EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. AMBIENTE HOSPITALAR. CONCEITOS DE
HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA QUE COMPORTAM INTERPRETAÇÃO. PREVALÊNCIA
DO CRITÉRIO QUALITATIVO. RISCO IMINENTE. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE E DA
DEVIDA UTILIZAÇÃO DO EPI. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONVERSÃO DE
TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE
QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO BENEFÍCIO PRETENDIDO. MATÉRIA JÁ
DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535
do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão
se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.
2. A circunstância de o contato com os agentes biológicos não perdurar durante toda a jornada
de trabalho não significa que não tenha havido exposição a agentes nocivos de forma habitual e
permanente, na medida que a natureza do trabalho desenvolvido pela autora, no ambiente
laboral hospitalar, permite concluir por sua constante vulnerabilidade. Questão que se resolve
pelo parâmetro qualitativo, e não quantitativo.
3. Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, sendo evidente a
exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa, não há como atestar a real efetividade do
Equipamento de Proteção Individual - EPI. Rever esse entendimento, tal como colocada a
questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-
probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice da
Súmula 7/STJ.
(...)
5. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para se afastar a pretendida conversão de
tempo de serviço comum em especial.
(REsp 1468401/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/03/2017, DJe 27/03/2017).
É oportuna, ainda, a transcrição da menção doutrinária feita pelo Eminente Relator em seu voto:
“(...)
A propósito, a doutrinadora Adriana Bramante de Castro Ladenthin, em sua obra "
Aposentadoria especial: teoria e prática", leciona que "Não é necessário que a exposição se dê
durante toda a jornada de trabalho, mas que permanência ao agente biológico possibilite a
contaminação e o prejuízo à saúde do trabalhador" (fl. 79).
E prosseguindo, conclui a autora que:
[...] o reconhecimento da especialidade em relação aos agentes biológicos se dá pela
comprovação de exposição a esses agentes qualitativamente, capazes de serem nocivos à
saúde, ainda que a exposição não se dê em toda jornada de trabalho em razão da natureza da
atividade exercida. Além disso, na via administrativa, em relação às doenças infectocontagiosas
dispostas no Anexo IV, alínea "a", do Decreto 3.048/1999, somente serão considerados
especiais aquelas que tenham sido exercidas cumulativamente: - em estabelecimento de
saúde; -em contato com doentes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio
de materiais contaminados.
(LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro, in Aposentadoria especial: teoria e prática. 3ª ed.
Curitiba: Juruá, 2016, p. 79-82 )”.
(...)”.
Ademais, o caso se adequa à tese firmada pela TNU no seguinte sentido:
Tema 211 da TNU: “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n. º8.213/91 a agentes biológicos,
exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a
profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço,
independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. ”
De outro lado, a utilização de EPI’s (equipamentos de proteção individual) não descaracteriza a
exposição ao agente insalubre em todas e quaisquer hipóteses – dada a casuística e eficácia
do EPI ao caso, conforme explicitado no voto leading case ARE nº 664.335/SC do STF.
Deveras, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 664.335/SC em 04/12/2014
fixou, a meu ver, duas teses distintas no tocante à utilização do EPI (equipamento de proteção
individual). A primeira tese faz referência ao uso de EPI e sugere que, se comprovadamente
houve o uso eficaz do EPI, não poderá ser reconhecido o direito ao reconhecimento do tempo
de atividade especial. Diz o Supremo:
“O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente
nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não
haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. ”
A outra tese fixada, também relativa ao uso do EPI e menos controversa por ser bem mais
especifica, destaca a exposição ao agente físico ruído. Transcrevo abaixo:
(...)
CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE
SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO
DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE.
NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O
TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFILPROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP
OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE
APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO
DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE
NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS.
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(...)
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima
do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor
auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da
normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito
além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo
será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22
da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis
pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita
a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de
contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído
relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é
certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo
ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua
efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas
empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese
de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do
empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do
Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para
aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (Acórdão publicado em
12/02/2015, DJE, destaques nossos)
A questão que aqui se coloca é a real eficácia da utilização do EPI nos demais casos que não o
agente ruído, uma vez que este, a meu ver, foi bastante esmiuçada no Acórdão acima
transcrito.
Vale dizer que o Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a questão acerca do uso do EPI com
relação ao ruído, tornou controversa a utilização do equipamento em relação aos outros
agentes nocivos. E essa questão já se fazia notar no voto do eminente Ministro Roberto
Barroso, in verbis:
“Partindo dessa premissa de humildade judicial, parece bastante claro não ser recomendável ao
Tribunal apreciar, nesse processo, a eficácia do EPI em relação a todos os agentes nocivos à
saúde do trabalhador. Para além da enorme dificuldade na identificação de todos esses agentes
nocivos, a análise da eficácia do EPI em relação a cada um deles suscita discussões técnicas
complexas e específicas, e, como o processo originário dispunha sobre a exposição de
trabalhador a ruído, os estudos técnicos constantes dos autos versam, essencialmente, sobre
esse agente nocivo. ”
Para destacar o ponto que pode se tornar controvertido, vale aqui a transcrição do item 11 da
ementa:
“11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela
empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a
real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o
Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque
o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete. ”
Com efeito, administrativamente, o uso do EPI é considerado eficaz somente ocorrendo as
hipóteses ilustradas na Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 e respeitadas as
orientações da NR-06:
“Art. 238. Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvada disposição em
contrário, deverão considerar:
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual – EPI em
demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da
MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de
1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o
disposto na NR-06 do TEM, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e
devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
I – da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do TEM, ou seja, medidas de proteção
coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI,
nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica,
insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou
emergencial;
II – das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme
especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III – do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do TEM;
IV – da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante
recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V – da higienização.”
A NR-06, por sua vez, dispõe o seguinte acerca do EPI: “Cabe ao empregador quanto ao EPI:
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador
somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no
trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação; e)
substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela
higienização e manutenção periódica; g) comunicar ao TEM qualquer irregularidade observada
e (h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros.”.
Como se observa, a simples menção no PPP de que o uso de EPI é eficaz não se mostra
suficiente para deduzir que o seu uso se deu de forma a neutralizar o agente nocivo ou que o
trouxe a níveis de tolerância adequados, sem que as informações previstas na NR-06 sejam
visualizadas.
Com o reconhecimento da especialidade do período do período acima mencionado, a parte
autora passa a fazer jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER
(14/08/19).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS a reconhecer
como especial o período de 29/04/95 a 31/08/03, convertendo-o em tempo comum, bem como a
conceder a aposentadoria por tempo de contribuição integral com DIB na DER (14/08/19), e DIP
em 01/03/22, e, ainda, a pagar os valores atrasados desde a DER.
Os cálculos de execução do julgado (atrasados) deverão ser realizados pelo Juizado Especial
Federal de origem, com correção monetária nos termos do disposto no Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, veiculado pela Resolução n. 134, de 21
de dezembro de 2010, com as alterações introduzidas pela Resolução n. 267, de 2 de
dezembro de 2013, conforme CAPÍTULO 4 – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, item 4.2 Ações
Condenatórias em Geral, e os juros de mora conforme previsto no artigo 1º-F, da Lei nº
9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (Decisão do C. STF no RE 870947,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017 e decisão do E. STJ, no REsp 1495146/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018,
DJe.
Concedo, de ofício, antecipação dos efeitos da tutela, pois presentes ambos os requisitos.
Expeça-se ofício ao INSS para que implante o benefício no prazo de 45 dias, sob as penas da
lei.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei nº
9.099/95.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MOTORISTA DE
AMBULÂNCIA. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA
PROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma decidiu,
por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA