PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VIGIA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL E CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. IMPLEMENTO DO TEMPO NECESSÁ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ariel Moreira de Sousa ajuizou ação, em 30/06/2005, objetivando o reconhecimento judicial de períodos laborados em atividades especiais que quer ver convertidos e somados ao tempo de atividade comum, com concessão da aposentadoria integral por tempo de serviço.

O Juízo a quo proferiu sentença, submetida ao reexame necessário, a julgar parcialmente procedente o pedido e, considerando que a concessão do benefício compete à Administração Pública, de modo que cabe ao INSS verificar os demais requisitos necessários, determinou "que o INSS reveja o processo administrativo do benefício requerido, considerando o tempo de trabalho da parte Autora em condições especiais conforme os laudos, realizando a devida conversão deste regime especial, acrescentando-o ao comum para efeitos de aposentadoria por tempo de serviço, conforme fundamentação. Desta forma tem direito a conversão do tempo de serviço especial em comum nos períodos de 01/11/1968 a 03/02/1970; 13/05/1970 a 11/02/1974; 06/02/1976 a 27/02/1976; 14/06/1977 a 16/10/1979 e 01/10/1993 a 05/03/1998.", concedendo tutela antecipada a tal finalidade (fls. 312/320).

O autor apelou, pugnando pelo reconhecimento da "conversão do período trabalhado em atividade insalubre na empresa: TRANSAUTO (04/06/1976 a 07/04/1977) e manter a conversão dos períodos já reconhecidos em sentença "a quo", e, consequentemente que o INSS seja também condenado a CONCEDER O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA, a contar da data do requerimento administrativo" (fls. 332/338).

A fl. 341 o INSS informa, em cumprimento à tutela antecipada deferida, que realizou nova contagem de tempo de contribuição, com conversão dos períodos ali indicados, atingindo o autor um total de 34 anos, 07 meses e 28 dias, razão pela qual foi implantado benefício em seu favor, com data de início do pagamento em 18/05/2006.

O INSS também apelou, arguindo preliminarmente o não cabimento da concessão da tutela antecipada. No mérito, pugna pela reforma da sentença, a fim de não se considerarem os períodos apontados como especiais, bem como, no tocante ao cálculo dos juros de mora, pleiteia a não aplicação no novo Código Civil (fls. 351/359).

Com contrarrazões das partes (fls. 344/349 e 362/370).

É o relatório.

De início, afasto a alegação posta pela Autarquia, no sentido da impossibilidade de concessão de antecipação de tutela que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, com base no art. 1º da Lei nº 9.494/97, que faz remissão ao art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92, tendo em vista decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "O exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questão evidencia que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: (a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas" (Rcl 1638 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 28/08/2000).

No mesmo sentido:

Ainda, no tocante ao quesito da aparência do bom direito, inerente à concessão da tutela, por tangenciar o mérito, com ele será analisado.

Passo à análise do mérito.

Discute-se nos autos o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais e, consequentemente, a benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) e que tenha preenchido as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data, faltaria para atingir o limite temporal necessário (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação temporal à conversão em comento, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como no caso da regra que define o fator de conversão (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quando à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação, por períodos, dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Passo a análise dos períodos apontados pelo autor como laborados em condições especiais.

- 01/11/1968 a 03/02/1970 - laborado na empresa VIBAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, na função de servente - formulário DSS-8030 (fl. 15) e laudo técnico pericial (fls. 16/18), informam exposição, de forma habitual e permanente, durante toda sua jornada laboral, ao agente nocivo ruído - 91dB(A).

- 13/05/1970 a 11/02/1974 - laborado na empresa VOLKSWAGEN, nas funções de prático, rebarbador e preparador de peças - laudo técnico individual (fls. 25/26) e formulário DSS-8030 (fls. 27/28) informam exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído - 91dB(A).

- 06/02/1976 a 27/02/1976 - laborado na empresa AS BRASIL, na função de ajudante - formulário DSS-8030 (fl. 31) e laudo técnico (fls. 32/34) informam exposição, de forma habitual e permanente, durante todo o período de atividade, ao agente nocivo ruído - 89dB(A).

- 04/06/1976 a 07/04/1977 - laborado na empresa TRANSAUTO, nas funções de ajudante de serviços gerais (04/06/1976 a 30/11/1976), guarda-trem (01/12/1976 a 31/12/1976) e vigia (01/01/1977 a 07/04/1977) - declaração da empresa a fl. 35, referente a todo o período e formulários do INSS a fls. 36/37, relacionados aos períodos de 01/12/1976 a 31/12/1976 e 01/01/1977 a 07/04/1977, informam a exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos "intempéries climáticos; sol; frio; vento; etc"

- 14/06/1977 a 16/10/1979 - laborado na empresa CHRYSLER, na função de prático - laudo técnico individual (fls. 41/42) e formulário DSS-8030 (fl. 43) informam exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído - 91dB(A).

- 01/10/1993 a 05/03/1998 - laborado na empresa GUIRADO SHAFFER, na função de cortador de canal - formulário do INSS (fls. 46/47) e laudo técnico (fls. 48/71) informam exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos ruídos e poeiras metálicas - ruído 110dB(A), fl. 58.

Nesse ponto, importante considerar que, tendo em vista o princípio "tempus regit actum", restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80dB, na vigência do Decreto nº 53.831/64 e, a partir de 06/03/1997, superior a 90dB, conforme Decreto nº 2.172/97, passando, posteriormente, para acima de 85 dB, a contar de 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Dessa forma, no tocante aos períodos de 01/11/1968 a 03/02/1970; 13/05/1970 a 11/02/1974; 06/02/1976 a 27/02/1976; 14/06/1977 a 16/10/1979 e 01/10/1993 a 05/03/1998, verifica-se a exposição do autor ao agente nocivo ruído, com níveis superiores aos legalmente estabelecidos, devendo ser enquadrados como especiais, no que fica mantida a sentença recorrida.

Quanto ao labor desenvolvido no período de 04/06/1976 a 07/04/1977, junto à empresa TRANSAUTO, é certo que, com relação às atividades de ajudante de serviços gerais (04/06/1976 a 30/11/1976) e guarda-trem (01/12/1976 a 31/12/1976), não há previsão legal para o enquadramento como especiais.

Ainda, os agentes agressivos "calor" e "frio", quando provenientes de fontes artificiais, exigem apuração técnica com indicação quantitativa de sua intensidade, sem a qual não é possível a aferição da existência de exposição acima dos limites legais de tolerância.

Nesse sentido:

Dessa forma, os períodos de 04/06/1976 a 30/11/1976, na função de ajudante de serviços gerais e 01/12/1976 a 31/12/1976, na função de guarda-trem, somente podem ser computados como comuns.

No que tange à atividade de vigia (01/01/1977 a 07/04/1977), comprovada pelo laudo do INSS de fl. 37, passível seu enquadramento como especial, uma vez que, até o advento da Lei 9.032 de 29.04.1995, o reconhecimento da especialidade era realizado através do cotejo da categoria profissional em que se encontrava inserido o segurado.

Assim, somente esse lapso temporal (01/01/1977 a 07/04/1977), em que o autor exercia a atividade de vigia, executando "serviços de vigilância nas dependências internas da empresa, fazendo rondas diárias em todas as suas dependências, zelando pelo patrimônio, tais como: equipamentos e veículos", deve ser reconhecido como especial, com base no código 2.5.7 do quadro a que se refere o artigo 2º do Decreto nº 53.831/64, no que merece reforma a sentença recorrida.

Nesse aspecto, ressalte-se que atividade de "vigia" exercida pelo autor, no apontado período, pode ser reconhecida como especial, independentemente de sua nomenclatura (guarda, vigia, vigia líder, vigilante e agente especial de segurança etc.), porquanto prevista, por analogia, no código 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831/64, extraindo-se, daí, que o legislador presumiu a atividade como perigosa, sem exigência de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Nesse sentido:

Desse modo, computando-se os períodos aqui considerados como de atividade especial, convertidos em tempo comum (01/11/1968 a 03/02/1970; 13/05/1970 a 11/02/1974; 06/02/1976 a 27/02/1976; 14/06/1977 a 16/10/1979, 01/10/1993 a 05/03/1998 e 01/01/1977 a 07/04/1977), com aqueles períodos de atividade comum incontroversos, possui o autor, até a data de entrada do requerimento (DER 23/03/2004), 35 anos, 0 meses e 07 dias de serviço, além de haver cumprido a carência exigida, nos termos da legislação de regência.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral, razão pela qual, neste aspecto, merece reparos a r. sentença recorrida.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos após o termo inicial fixado para a aposentadoria concedida nestes autos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de mesmo benefício ou cuja cumulação seja vedada por lei, deverão ser integralmente abatidos do débito, sendo resguardado ao autor o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para reconhecer como especial a atividade exercida no período de 01/01/1977 a 07/04/1977 e conceder em seu favor a aposentadoria por tempo de contribuição integral postulada, a partir da data de entrada o requerimento, nos termos acima estabelecidos. Ficam mantidas, no mais, a tutela antecipada e a r. sentença.

É como voto.