PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO DEMONSTRADA PARCIALMENTE. REQUISITOS PREENCH...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma, por maioria, dar parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS, mantendo a tutela anteriormente concedida, nos termos do voto da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votou o Desembargador Federal David Dantas, vencida, parcialmente, a Relatora, que lhes dava provimento, revogando a tutela anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, com o reconhecimento de trabalho prestado pelo autor, nos períodos especificados na inicial, em condições especiais, para somados aos demais vínculos empregatícios, complementar o tempo de serviço necessário ao seu afastamento.

A sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor no interstício de 27/09/1977 a 22/10/1998 e conceder a aposentadoria por tempo de serviço, desde a data do requerimento administrativo, acrescida de correção monetária e juros de mora. Verba honorária fixada em 15% (quinze por cento) sobre o total da condenação. Deferida a tutela antecipada.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia Federal pedindo a suspensão do cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela. No mérito, sustenta que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade do labor. Pede, caso mantida a condenação, a aplicação da correção monetária a contar do ajuizamento da ação; a isenção no pagamento das custas processuais e a redução da verba honorária.

Na decisão de fls. 152/157, a Ilustre Relatora, a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, deu provimento ao reexame necessário para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, revogando a tutela anteriormente concedida.

Em que pese tal entendimento, peço licença a Sua Excelência para discordar da orientação adotada em relação ao reconhecimento da especialidade da atividade:

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Fica afastado, nessa trilha, inclusive, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Do compulsar dos autos, verifica-se que é possível o enquadramento, como especial, do interstício de 27/09/1977 a 08/01/1998 (data da confecção do laudo técnico - fls. 38/40), tendo em vista que informa a exposição a tensão elétrica superior a 250 volts.

A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.

Nesse sentido, trago a colação o seguinte aresto:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TÉCNICO EM TELECOMUNICAÇÕES DA CRT - BRASIL TELECOM S/A. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA TÉCNICA FEDERAL DE PELOTAS. SÚMULA 96 DO TCU. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 1998. IDADE MÍNIMA. PEDÁGIO. LEI DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.

1. Cabível o reconhecimento da especialidade do labor do segurado que foi exposto, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo eletricidade: (a) período anterior a 05-03-1997: enquadramento no código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, e Lei n. 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto n. 93.412, de 14-10-1986 (tensões superiores a 250 volts); (b) período posterior a 05-3-1997: a despeito da ausência de previsão legal no Decreto n. 2.172/97, possível o reconhecimento da especialidade uma vez que ainda em vigor a Lei n. 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto n. 93.412, de 14-10-1986, e com base na Súmula 198 do TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por meio de perícia técnica.

2. Em se tratando do agente periculoso eletricidade, é ínsito o risco potencial de acidente, de forma que não é exigível a exposição de forma permanente. A periculosidade inerente ao manuseio de redes energizadas dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que poderiam causar danos à sua saúde ou à sua integridade física.

3. (...)

5. Condenação do INSS à concessão do benefício mais vantajoso ao segurado, fixado o respectivo marco inicial, em qualquer caso, na DER (28-02-2002).

(TRF4 - Tribunal Regional Federal da 4ª. Região - EINF 200271000078180 - EINF - Embargos Infringentes - Terceira Seção - D.E. 23/04/2010 - data da decisão: 12/04/2010 - Relator: João Batista Pinto Silveira)

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no lapso mencionado.

Nesse sentido, destaco:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.

1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.

2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)

3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

4.Recurso especial conhecido, mas improvido.

(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 - Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)

Assentado esse aspecto, somando-se o período ora reconhecido, como especial, devidamente convertido, aos demais vínculos empregatícios incontroversos, o autor perfez até a Emenda 20/98, 32 anos, 11 meses e 07 dias de serviço, tempo suficiente para a concessão da aposentação, eis que respeitando as regras anteriores à Emenda 20/98, deveria cumprir, pelo menos, 30 (trinta) anos de serviço.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em 17/11/2005, não havendo parcelas prescritas.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor - RPV.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 273 c.c. 461 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Logo, dou parcial provimento ao reexame necessário e à apelação autárquica para restringir o reconhecimento da especialidade da atividade ao período de 27/09/1977 a 08/01/1998, mantendo, no mais, o decisum.

O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo 53, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 17/11/2005 (data do requerimento administrativo), considerado especial o período de 27/09/1977 a 08/01/1998. Mantida a tutela antecipada, deferida na r. sentença, que determinou a implantação do benefício.

É o voto.

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora):

Ação ajuizada por José Porto da Silva, em 20/08/2010, objetivando o reconhecimento, como especial, do período laborado em condições insalubres, de 27.09.1977 a 22.12.1998, e sua conversão em tempo comum, bem como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, desde a data do requerimento administrativo.

Sentença de procedência, para reconhecer como especial o período de 27.09.1977 a 22.12.1998, determinando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo, sendo as parcelas em atraso acrescidas de correção monetária, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução n. 134/2010 do Presidente do Conselho da Justiça Federal e juros moratórios fixados em 1% ao mês, a partir da citação. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o total da condenação. Concedida a antecipação da tutela. Determinado o reexame necessário.

O INSS apelou, pleiteando a reforma integral da sentença. Subsidiariamente, pede a modificação dos critérios de correção monetária e juros de mora, bem como a redução dos honorários advocatícios.

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora):

O ajuizou ação objetivando o reconhecimento de período de atividade especial e a concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

Por fim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23.03.2011, decidiu a questão.

Assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Segue a ementa:

Pacificada, portanto, a matéria.

Considerando a ausência de apelação da autarquia, a controvérsia recai sobre o reconhecimento da natureza especial do trabalho desempenhado no período de 27.09.1977 a 22.12.1998, em que o autor laborou como instalador e reparador de linhas e aparelhos, prestando serviços para a empresa Telecomunicações de São Paulo S/A - Telesp.

O laudo técnico de fls. 39/40 informa que as atividades desempenhadas pelo postulante consistiam em: "instalação, reparo, mudança de endereço de linhas e aparelhos telefônicos, equipamento de poste (instalação de braçadeiras, isoladores, roldanas, etc.), testes e linhas de assinantes, instalação, manutenção, retirada de defeitos na fiação aérea dos telefones públicos, rearranjo de linhas telefônicas na posteação de uso mútuo com a concessionária de energia elétrica."

Atesta que, no exercício de suas funções, o autor ficava exposto, de modo habitual e permanente, a "riscos de eletricidade, no alto de postes próximos a linhas energizadas com tensão superior a 250 volts".

Com efeito, embora o documento técnico trazido aos autos conclua pela presença de risco decorrente da exposição a tensão elétrica superior a 250 Volts, relata que apenas "determinadas atividades próprias da função" de instalador e reparador de linhas e aparelhos eram realizadas em postes de uso mútuo com as Concessionárias de Energia Elétrica, sendo possível inferir-se que, durante parte de sua jornada de trabalho, o postulante dedicava-se a tarefas que não o expunham ao risco de choque elétrico.

A intermitência da sujeição ao agente físico eletricidade impede, pois, o reconhecimento da natureza insalubre do labor desempenhado junto à empresa Telecomunicações de São Paulo S/A - Telesp.

O interregno de 27.09.1977 a 22.12.1998 deve ser computado como tempo de serviço comum, porquanto não demonstrada a exposição do postulante a agente nocivos, de forma habitual e permanente.