Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001656-52.2018.4.03.6111
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
22/04/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 26/04/2019
Ementa
E M E N T A
ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO NÃO
COMPROVADO.
I- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou
considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria
subsistência ou de tê-la provida por sua família.
II- Para a comprovação da deficiência, foram realizadas duas perícias judiciais. Na perícia
realizada em 25/7/17, conforme esclarecimentos de fls. 144/145 (doc. 6935434 – págs. 4/5/), no
tocante às moléstias relatadas na inicial, de ordem ortopédica e endocrinológica, quais sejam, dor
lombar baixa, diabetes mellitus, hipertensão arterial essencial e obesidade (fls. 33 – doc. 6935421
– pág. 3), atestou o expert pela ausência de incapacidade laborativa, sugerindo perícia
psiquiátrica. Por sua vez, conforme parecer técnico de fls. 216/217 (doc. 6935439 – págs. 9/10),
cuja perícia judicial foi realizada em 8/11/17, afirmou o esculápio encarregado do exame, na área
psiquiátrica, de forma categórica, não haver sido constatado impedimento de longo prazo, em
razão da patologia de CID10 F32.0 (episódios depressivos), com início da doença em 1º/11/15,
podendo a requerente realizar tratamento com medicação adequada, a fim de "minimizar os
sintomas da doença em cerca de três meses." (fls. 216).
III- Consigna-se que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos
apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.
IV- Pela análise de todo o conjunto probatório constante dos autos, ficou demonstrada a alegada
miserabilidade da parte autora, conforme mandado de constatação.
V- Não preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos necessários para a concessão do
benefício previsto no art. 203 da Constituição Federal, consoante dispõe a Lei n.º 8.742/93,
impõe-se o indeferimento do pedido.
VI- Apelação da parte autora improvida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001656-52.2018.4.03.6111
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: GILDA SAROA DE SOUZA DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON CEGA - SP131014-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001656-52.2018.4.03.6111
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: GILDA SAROA DE SOUZA DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON CEGA - SP131014-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão do
benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser
pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família. Pleiteia que o termo inicial seja fixado na data do requerimento
administrativo em 21/11/16, bem como a concessão da tutela antecipada.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e postergada a
análise da antecipação dos efeitos da tutela.
O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento da ausência de comprovação do
impedimento de longo prazo. Condenou a parte autora a reembolsar à Justiça Federal o valor dos
honorários periciais de ambos os técnicos nominados nos autos, assim como a pagar honorários
advocatícios de sucumbência, fixados estes no valor de R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8º,
do CPC/15, ficando a exigibilidade suspensa consoante o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo
diploma legal.
Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em síntese:
- que possui problemas patológicos psiquiátricos, em tratamento desde 1º/11/15, portanto, há
mais de dois anos, enquadrando-se seu quadro de saúde no requisito de impedimento de longo
prazo, não permitindo sua inserção no mercado de trabalho para prover o seu sustento, estando
caracterizada a incapacidade para a vida independente e para o trabalho.
- Requer a reforma da R. sentença, para ser julgado procedente o pedido.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
Parecer do Ministério Público Federal a fls. 4/8 (doc. 12203630 – págs. 1/5), opinando pelo
desprovimento do recurso da parte autora.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001656-52.2018.4.03.6111
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: GILDA SAROA DE SOUZA DE ALMEIDA
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Dispõe o art.
203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:
"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da
contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I -a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II -o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III -a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV -a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua
integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao
idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por
sua família, conforme dispuser a lei." (grifos meus)
Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de
7/12/1993.
Cumpre ressaltar, ainda, que em 8/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da
Assistência Social supramencionada.
Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF
é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que
não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.
Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos prevista no caput do
art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e,
posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.
No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei
nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de
deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das
atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como
incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover,
por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre
registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para
prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da
incapacidade para a vidaindependente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição
Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do
referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de
prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de
longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou
mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de
condições com as demais pessoas."
No tocante ao segundo requisito, qual seja, a comprovação de a parte autora não possuir meios
de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo
Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, havia julgado improcedente o pedido formulado na
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o § 3º, do art. 20,
da Lei nº 8.742/93.
No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº
567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do mencionado
§ 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:
"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da
Constituição.
A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da
Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário
mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir
meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo
Tribunal Federal na ADI 1.232.
Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que 'considera-se incapaz de prover a manutenção da
pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4
(um quarto) do salário mínimo'.
O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao
fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem
consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal
declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.
3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de
inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993.
A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à
aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.
Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e
único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias
com entes idosos ou deficientes.
Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão
de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei
10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que
criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro
a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações
socioeducativas.
O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores
posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos.
Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças
fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos
patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais
por parte do Estado brasileiro).
4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei
8.742/1993.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."
(STF, Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, Plenário, Relator para acórdão Ministro Gilmar
Mendes, j. em 18/4/13)
Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo
utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir
a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o
direito ao benefício assistencial."
Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a
questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo
Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA
CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA,
QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO
MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício
mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e
ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família, conforme dispuser a lei.
2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe
que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de
deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua
renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade
dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o
acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana,
especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse
dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente ao cidadão social e
economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se
comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou
seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior
a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art.
131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do
valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de
miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a
determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido."
(STJ, REsp. nº 1.112.557/MG, 3ª Seção, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/10/09,
v.u., DJ 20/11/09)
Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora
possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve
ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.
Outrossim, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no
valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da
renda familiar per capita a que se refere a LOAS.
Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei
atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se
tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente
econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um
salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser
humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.
Nesse sentido, aliás, já decidiu essa E. Terceira Seção conforme ementa abaixo transcrita, in
verbis:
"EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INVÁLIDA. CUMPRIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCEDOR.
I - A extensão dos embargos é adstrita aos limites da divergência que, no caso dos autos, recai
unicamente sobre a verificação da hipossuficiência econômica da parte autora.
II - É de se manter a concessão do benefício assistencial à autora, hoje com 61 anos, total e
definitivamente incapaz para o trabalho, que vive com uma filha e o marido, já idoso, o qual
percebe aposentadoria no valor de um salário mínimo.
III - As testemunhas ouvidas afirmam enfaticamente que a autora reside em casa muito simples e
faz uso diário de medicamentos.
IV - O rigor na aplicação da exigência quanto à renda mínima, tornaria inócua a instituição desse
benefício de caráter social, tal o grau de penúria em que se deveriam encontrar os beneficiários,
além do que, faz-se necessário descontar o benefício de valor mínimo, a que teria direito a parte
autora, para o cálculo da renda mensal per capita.
V - O conceito de unidade familiar foi esclarecido com a nova redação do § 1º do artigo 21 da Lei
nº 9.720/98, que remete ao art. 16 da Lei nº 8.213/91.
VI - Há no conjunto probatório, elementos que induzem à convicção de que a autora está entre o
rol dos beneficiários descritos na legislação.
VII - Embargos infringentes não providos."
(EAC nº 2002.03.099.026301-6, Rel. Des. Federal Marianina Galante, j. em 22/9/04, DJU de
05/10/04, grifos meus)
Passo à análise do caso concreto.
Para a comprovação da deficiência, foram realizadas duas perícias judiciais.
Na perícia realizada em 25/7/17, conforme esclarecimentos de fls. 144/145 (doc. 6935434 – págs.
4/5/), no tocante às moléstias relatadas na inicial, de ordem ortopédica e endocrinológica, quais
sejam, dor lombar baixa, diabetes mellitus, hipertensão arterial essencial e obesidade (fls. 33 –
doc. 6935421 – pág. 3), atestou o expert pela ausência de incapacidade laborativa, sugerindo
perícia psiquiátrica.
Por sua vez, conforme parecer técnico de fls. 216/217 (doc. 6935439 – págs. 9/10), cuja perícia
judicial foi realizada em 8/11/17, afirmou o esculápio encarregado do exame, na área psiquiátrica,
de forma categórica, não haver sido constatado impedimento de longo prazo, em razão da
patologia de CID10 F32.0 (episódios depressivos), com início da doença em 1º/11/15, podendo a
requerente realizar tratamento com medicação adequada, a fim de "minimizar os sintomas da
doença em cerca de três meses." (fls. 216).
Deixo consignado que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos
apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a
equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.
Com relação à miserabilidade, observo que o mandado de constatação (cumprido em 28/6/17,
data em que o salário mínimo era de R$ 937,00) demonstra que a autora de 55 anos, viúva,
desempregada e sem renda, reside sozinha em imóvel próprio inacabado, em mau estado de
conservação, composto por dois quartos, sala/cozinha e banheiro, havendo uma edícula ocupada
por seus parentes (orçamento separado). Não se encontra inserida em programa de transferência
de renda. A requerente possui quatro filhos casados, residentes na cidade, que, no momento,
estão contribuindo com alimentos (mercado, açougue e padaria) e pagamento de contas. As
despesas mensais totalizam R$ 143,90, sendo R$ 52,00 em energia elétrica, R$ 32,00 em
água/esgoto, R$ 20,00 em gás e R$ 39,90 em telefone celular, não pagando IPTU há três anos.
O oficial de justiça avaliador verificou que "a autora encontra-se em uma situação deprimente,
sem nenhum recurso" (fls. 99 – doc. 6935427 – pág. 8).
As fotografias da casa e de seu interior, juntadas ao mandado de constatação a fls. 100/101 (doc.
6935427 – págs. 9/10), condizem com a situação de hipossuficiência alegada.
Como bem asseverou o I. Representante do Parquet Federal a fls. 8 (doc. 12203630 – pág. 5),
"No tocante ao requisito objetivo, tendo que exige-se, para que se conceda o benefício
assistencial de prestação continuada, a presença simultânea do requisito subjetivo (etário ou de
deficiência) e do objetivo (miserabilidade), que se constatou não ser a parte autora deficiente,
desnecessária se faz análise do requisito faltante".
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora.
É o meu voto.
E M E N T A
ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO NÃO
COMPROVADO.
I- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou
considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria
subsistência ou de tê-la provida por sua família.
II- Para a comprovação da deficiência, foram realizadas duas perícias judiciais. Na perícia
realizada em 25/7/17, conforme esclarecimentos de fls. 144/145 (doc. 6935434 – págs. 4/5/), no
tocante às moléstias relatadas na inicial, de ordem ortopédica e endocrinológica, quais sejam, dor
lombar baixa, diabetes mellitus, hipertensão arterial essencial e obesidade (fls. 33 – doc. 6935421
– pág. 3), atestou o expert pela ausência de incapacidade laborativa, sugerindo perícia
psiquiátrica. Por sua vez, conforme parecer técnico de fls. 216/217 (doc. 6935439 – págs. 9/10),
cuja perícia judicial foi realizada em 8/11/17, afirmou o esculápio encarregado do exame, na área
psiquiátrica, de forma categórica, não haver sido constatado impedimento de longo prazo, em
razão da patologia de CID10 F32.0 (episódios depressivos), com início da doença em 1º/11/15,
podendo a requerente realizar tratamento com medicação adequada, a fim de "minimizar os
sintomas da doença em cerca de três meses." (fls. 216).
III- Consigna-se que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos
apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a
equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.
IV- Pela análise de todo o conjunto probatório constante dos autos, ficou demonstrada a alegada
miserabilidade da parte autora, conforme mandado de constatação.
V- Não preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos necessários para a concessão do
benefício previsto no art. 203 da Constituição Federal, consoante dispõe a Lei n.º 8.742/93,
impõe-se o indeferimento do pedido.
VI- Apelação da parte autora improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA