PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL COM EXPOSIÇÃO A ÓLEOS MINERAIS (HIDROCARBONETOS). LAUDO TÉCNICO E PPP. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DE APO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 20/10/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002095-92.2007.4.03.6125/SP

2007.61.25.002095-2/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal LUCIA URSAIA
APELANTE	:	REGINALDO PEDROSO
ADVOGADO	:	SP212750 FERNANDO ALVES DE MOURA e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP167809 FABIO STEFANO MOTTA ANTUNES e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	00020959220074036125 1 Vr OURINHOS/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL COM EXPOSIÇÃO A ÓLEOS MINERAIS (HIDROCARBONETOS). LAUDO TÉCNICO E PPP. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. JULGAMENTO EM CONJUNTO COM OS AUTOS DA AÇÃO CAUTELAR 2007.61.25.001373-0.

- Objetiva a parte autora a condenação do INSS em obrigação de fazer consistente em não cancelar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 135.300.922-7/42, DIB: 23/02/2005, alegando que restou comprovada a atividade especial nos períodos de 02/01/1978 a 30/08/1982, 22/04/1986 a 15/02/1991, 16/09/1982 a 15/01/1983, 01/03/1991 a 24/09/1996, uma vez que ficou exposta de forma habitual e permanente a graxa e óleos minerais.

- O INSS em contestação alega que cancelou o benefício em razão de a atividade laborativa exercida pelo demandante não encontrar previsão nos Decretos 83.080/1979 e 3.048/1999.

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

- A parte autora demostrou por meio de laudo pericial e Perfil Profissiográfico Previdenciário que trabalhou exposta, de forma habitual e permanente em contato com hidrocarboneto (óleos minerais), com enquadramento no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes agressivos descritos.

- A manipulação de óleos minerais (hidrocarbonetos) é considerada insalubre em grau máximo, bem como o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos com solventes ou em limpeza de peças é considerado insalubre em grau médio (Anexo 13, NR 15, Portaria 3214/78).

- A eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Quanto aos demais agentes, necessária a comprovação da efetiva eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado pelo EPI. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo STF (ARE 664.335/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j 04/12/2014, DJe 12/02/2015).

- Anoto, ainda, que o fato de não constar dos referidos PPPs que a sujeição da parte autora aos agentes agressivos se dava de forma habitual e permanente não pode levar à conclusão oposta, no sentido de que não havia habitualidade e permanência.

- Assim deve ser mantido o pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço nº 42/135.300.922-7.

- Honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data do acórdão, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional.

- Sem custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

- Ante o julgamento da ação principal deve ser mantida a perda superveniente do objeto da ação cautelar, razão pela qual nego provimento à apelação interposta nos autos 2007.61.25.001373-0.

- Apelação interposta nos autos 2007.61.25.002095-2 provida. Apelação interposta nos autos 2007.61.25.001373-0 desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação interposta nos autos 2007.61.25.002095-2 e negar provimento à apelação interposta nos autos 2007.61.25.001373-0, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 11 de outubro de 2016.

LUCIA URSAIA
Desembargadora Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002095-92.2007.4.03.6125/SP

2007.61.25.002095-2/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal LUCIA URSAIA
APELANTE	:	REGINALDO PEDROSO
ADVOGADO	:	SP212750 FERNANDO ALVES DE MOURA e outro(a)
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP167809 FABIO STEFANO MOTTA ANTUNES e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.	:	00020959220074036125 1 Vr OURINHOS/SP

RELATÓRIO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Julgamento conjunto com os autos da Ação Cautelar nº 2007.61.25.001373-0 em apenso.

Trata-se de apelações interpostas em face de sentenças proferidas nos autos da Ação Cautelar nº 2007.61.25.001373-0 em apenso e nos autos principais nº 2007.61.25.002095-2, nos quais a parte autora objetiva a condenação do INSS em obrigação de fazer consistente em não cancelar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 135.300.922-7, alegando que restou comprovada a atividade especial no período questionado.

O MM. Juízo a quo julgou extinto sem resolução do mérito o pedido da Ação Cautelar nº 2007.61.25.001373-0, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil/1973, em razão da perda de interesse processual superveniente, revogando a liminar anteriormente concedida e, improcedente o pedido dos autos principais nº 2007.61.25.002095-2, condenando a parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência, observada sua condição de beneficiária da assistência judiciária.

Inconformada, a parte autora interpôs recursos de apelação em face das sentenças, alegando que comprovou o exercício de atividade especial e que o INSS deve se abstenha de cancelar o benefício.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora a condenação do INSS em obrigação de fazer consistente em não cancelar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 135.300.922-7/42, DIB: 23/02/2005, alegando que restou comprovada a atividade especial nos períodos de 02/01/1978 a 30/08/1982, 22/04/1986 a 15/02/1991, 16/09/1982 a 15/01/1983, 01/03/1991 a 24/09/1996, uma vez que ficou exposta de forma habitual e permanente a graxa e óleos minerais.

Por sua vez, o INSS em contestação alega que cancelou o benefício em razão de a atividade laborativa exercida pelo demandante não encontrar previsão nos Decretos 83.080/1979 e 3.048/1999.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Ainda, com relação à matéria, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

Análise do caso concreto

Para os períodos de 02/01/1978 a 30/08/1982 e de 22/04/1986 a 15/02/1991, trabalhos para a empresa Ourinhos Bombas Diesel Ltda., nas funções de ½ oficial de bomba injetora e de encarregado do setor de bomba enjetora, o autor juntou o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 118/119 e fls. 60/62 e 63/64 do processo administrativo em apenso), demonstrando que sua atividade consistia em desmontar e montar bombas injetoras de óleo diesel e motores a diesel, substituído peças, reparando o defeito a realizar testes de funcionamento das bombas, bicos e turbinas, lavar peças com gasolina, óleo diesel e removedor, ou seja, com exposição ao agente agressivo hidrocarboneto (óleos minerais), agentes agressivos com enquadramento no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes agressivos descritos.

Nos períodos de 16/09/1982 a 15/01/1983 e de 01/03/1991 a 24/09/1996 o autor trabalhou para a empresa Retifica Winston Ltda., além do Perfil Profissiográfico Previdenciário acima citado, também juntou aos autos Laudo Pericial elaborado por Engenheiro Civil e de Segurança do Trabalho, nos autos da ação trabalhista 08/94 movida pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Materiais Elétricos de Ourinhos moveu, na qualidade de substituto processual, em face da empresa Retífica Winston Ltda. e tendo o autor no rol dos substituídos, pelo qual descreveu o seu labor na "Seção de bombas Injetoras", concluído pela insalubridade em grau máximo do ambiente de trabalho devido ao contato manual com óleos minerais solúveis, lubrificantes queimados e ruídos de 86 a 98 decibéis (fls. 23/68).

Observo que apesar de não se poder enquadrar a atividade do autor tipicamente no agente agressivo ruído, tendo em vista a jornada descrita no laudo que embasou o processo trabalhista, é possível manter o reconhecimento da atividade especial em decorrência da exposição aos agressivos enquadrados 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, em razão de o autor sempre ter desenvolvido sua atividade profissional exposto aos mesmos agentes insalubres, inclusive, constatados por perícia no local de trabalho qualificando a insalubridade em grau máximo.

Em relação à matéria, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Já o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento.

Por fim, a manipulação de óleos minerais (hidrocarbonetos) é considerada insalubre em grau máximo, bem assim o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos com solventes ou em limpeza de peças é considerado insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Anoto, ainda, que o fato de não constar dos referidos PPPs que a sujeição da parte autora aos agentes agressivos se dava de forma habitual e permanente não pode levar à conclusão oposta, no sentido de que não havia habitualidade e permanência.

Assim, deve ser mantido o pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço nº 42/135.300.922-7, em razão do reconhecimento da atividade especial nos períodos de 30/08/1982, 22/04/1986 a 15/02/1991, 16/09/1982 a 15/01/1983, 01/03/1991 a 24/09/1996.

Em virtude da sucumbência, arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data desta decisão, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese, considera-se a data desta decisão como termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios em virtude de somente aí, com a reforma da sentença de improcedência, haver ocorrido a condenação do INSS.

A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o julgamento da ação principal deve ser mantida a perda superveniente do objeto da ação cautelar, razão pela qual nego provimento à apelação interposta nos autos 2007.61.25.001373-0.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA NOS AUTOS 2007.61.25.002095-2 para manter o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 02/01/1978 a 30/08/1982, 16/09/1982 a 15/01/1983, 22/04/1986 a 15/02/1991 e de 01/03/1991 a 24/09/1996, bem como o pagamento do benefício de aposentadoria nº 42/135.300.922-7, DIB 23/02/2005, verbas acessórias, nos termos da fundamentação. NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA NOS AUTOS DA AÇÃO CAUTELAR EM RAZÃO DA PERDA DE OBJETO.

Traslade-se cópia da íntegra deste julgado para os autos nº 2007.61.25.001373- 0.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS, instruído com os devidos documentos do segurado REINALDO PEDROSO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para a manutenção do pagamento do benefício previdenciário nº 135.300.922-7/42, DIB: 23/02/2005, tendo em vista o artigo 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.

LUCIA URSAIA
Desembargadora Federal

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Signatário (a):	MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA:10063
Nº de Série do Certificado:	1B1C8410F7039C36
Data e Hora:	13/10/2016 15:31:24

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