PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF3. 0007762-15.2013.4.03.6104...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para afastar o reconhecimento da atividade especial dos períodos de 03/10/83 a 27/02/86 e de 01/05/01 a 31/12/03 e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente a demanda para reconhecer a especialidade dos períodos de 03/10/83 a 27/02/86, 03/08/89 a 06/08/96 e de 01/05/01 a 05/12/11, determinar a conversão dos interregnos comuns anteriores à edição da Lei nº 9.03/95 em especiais, com o fator de multiplicação de 0,71, bem como a concessão do benefício de aposentadoria especial NB 46/159.806.583-9, desde o requerimento administrativo, em 05/03/12, com o pagamento das diferenças apuradas na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do CNJ, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, a teor da Súmula nº 111 do STJ, ante a sucumbência mínima da parte autora (fls. 198/205).

Em seu recurso, o INSS sustenta que não restou comprovada a atividade especial pelos documentos juntados, os quais não trazem elementos que permitam a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos. Afirma, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade e que não existe fonte de custeio para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para o reexame "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, "verbis":

Considerando que o reexame necessário não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC. Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não há que se falar em reexame necessário.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Dispõe o art. 201, parágrafo 1º da Constituição Federal:

Diante da possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas aos segurados que, em sua atividade laborativa, estiveram expostos a condições especiais que prejudicam sua saúde ou integridade física, a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) previu em seus artigos 57 e 58 a chamada aposentadoria especial.

Quanto aos agentes nocivos e atividades que autorizam o reconhecimento da especialidade, bem como quanto à sua comprovação, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Assim, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, pelo Decreto nº 2.172/97 de 06/03/97 a 05/05/99, e pelo Decreto n. 3.048/99 a partir de 06/05/99, com as alterações feitas pelo Decreto 4.882 a partir de 19/11/2003.

Em relação aos períodos anteriores a 06/03/97 (quando entrou em vigor o Decreto 2.172/97), destaque-se que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Assim, até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação deste dispositivo, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos anexos dos regulamentos acima referidos.

Caso a atividade desenvolvida pelo segurado não se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos referidos Decretos, cabe-lhe alternativamente a possibilidade de comprovar sua exposição a um dos agentes nocivos neles arrolados.

Nesse sentido, entre 28/04/95 e 10/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a comprovação da exposição, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico.

Em 11/10/96, com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o art. 58 da Lei de Benefícios passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13, de 23/10/97 - republicada na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, e finalmente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida mediante Decretos editados pelo Poder Executivo.

A nova redação do art. 58 da Lei 8.213/91 somente foi regulamentada com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Para as atividades desenvolvidas a partir de 11/12/1997, quando publicada a Lei n. 9.528/97, a comprovação da exposição exige a apresentação de laudo técnico ou de Perfil Profissiográfico Previdenciário.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

DA EXTEMPORANEIDADE DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

No mesmo sentido, a Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado".

DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA

O § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91 exige a comprovação de que a exposição aos agentes nocivos se deu em caráter permanente, "não ocasional nem intermitente".

Conforme art. 65 do Decreto 3.048/99, considera-se exposição permanente aquela que é indissociável da prestação do serviço ou produção do bem. Isto não significa que a exposição deve ocorrer durante toda a jornada de trabalho, mas é necessário que esta ocorra todas as vezes em que este é realizado.

É necessário destacar que a ausência da informação da habitualidade e permanência no PPP não impede o reconhecimento da especialidade.

Isto porque o PPP é formulário padronizado pelo próprio INSS, conforme disposto no §1º do artigo 58 da Lei 8.213/91. Assim sendo, é de competência do INSS a adoção de medidas para reduzir as imprecisões no preenchimento do PPP pelo empregador. Como os PPPs não apresentam campo específico para indicação de configuração de habitualidade e permanência da exposição ao agente, o ônus de provar a ausência desses requisitos é do INSS.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85 dB a partir de 19.11.2003.

Destaque-se que, ainda que tenha havido atenuação do limite de tolerância para o agente ruído pelo Decreto 4.882/03, com a redução de 90 dB para 85 dB, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29 da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs), em regra, não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, em geral não é capaz de neutralizá-lo totalmente.

Assim, somente haverá de ser afastada a atividade especial se efetivamente restar comprovado, por prova técnica, a eficácia do EPI.

Sobre o tema, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Foram, pois, assentadas as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas" e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

No mesmo sentido, neste tribunal:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70 do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

DA FONTE DE CUSTEIO

Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial:

No mesmo sentido, neste tribunal: AC 00143063720144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016; APELREEX 00020158520064036183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016; AMS 00014907020124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2013.

Não há, tampouco, violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus. Nesse sentido:

DO CASO DOS AUTOS

Análise dos períodos indicados na petição inicial:

- 03/10/83 a 27/02/86 - o autor laborou na empresa Equip. Frio Ltda., na função de Ajudante Geral e trouxe aos autos Laudo Pericial produzido no processo trabalhista nº 3.215/85, da 3ª Vara do Trabalho de Santos (fls. 48/54). A decisão no processo trabalhista que condenou a empresa a pagar adicional de insalubridade ao requerente não demonstra a existência de risco à sua integridade física, não sendo devido o enquadramento requerido ou o reconhecimento através do laudo pericial juntado. O autor não apresentou nenhuma prova da especialidade nesse período, não sendo a concessão de adicional de insalubridade na esfera trabalhista suficiente para o reconhecimento da especialidade para fins previdenciários. Nesse sentido:

- 11/10/88 a 07/06/89 - o autor laborou na empresa Elevatec Elevadores Técnicos I. C. I. E. Ltda., no setor Operacional, na função de ½ Oficial de Torneiro Mecânico e trouxe aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 55/56), que comprova que esteve exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente agressivo ruído na intensidade de 78 dB(A) a 83 dB(A), bem como ao agente agressivo hidrocarboneto e seus compostos (óleo sóluvel), cuja nocividade está prevista nos códigos 1.2.11 do Anexo III do Decreto n° 53.831/64 e 1.2.10 do anexo I do Decreto n° 83.080/79.

- 03/08/89 a 06/08/96 - o autor laborou na empresa Sucocítrico Cutrale Ltda., no setor Manutenção, na função de Mecânico de Refrigeração e trouxe aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 57/58), que comprova que esteve exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente agressivo ruído na intensidade de 91 dB(A).

- 15/01/97 a 30/04/01 - o autor laborou na empresa Companhia Siderúrgica Paulista - Cosipa, no setor Laminação, na função de Mecânico de Manutenção e trouxe aos autos formulário DIRBEN 8030 (fl. 59) e Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT (fls. 60/63), que comprova que esteve exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente agressivo calor na temperatura superior a 30° C. Referido interregno foi enquadrado pelo INSS como especial no código 2.0.4 e, portanto, é incontroverso (fl. 117).

- 01/05/01 a 31/12/03 - o autor laborou na empresa Companhia Siderúrgica Paulista - Cosipa, no setor Laminação, na função de Líder de Manutenção Mecânica/Equip. Mec. Laminações e trouxe aos autos formulário DIRBEN 8030 (fl. 64) e Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT (fls. 65/68), que não comprova que esteve exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente agressivo ruído na intensidade legalmente exigida.

- 01/01/04 a 31/07/09 - o autor laborou na empresa Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A - USIMINAS, em diversos setores, na função de Líder de Manutenção Mecânica/Equip. Mec. Laminações e trouxe aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 69/74), que comprova que esteve exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente agressivo ruído na intensidade média de 92,64 dB(A).

- 01/08/09 a 05/12/11 - o autor laborou na empresa Usiminas Mecânica S/A, na função de Líder de Manutenção Mecânica/Equip. Mec. Laminações e trouxe aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 69/74), que comprova que esteve exposto: a) nos períodos de 01/08/09 a 31/10/10 e de 01/11/10 a 30/06/11, de maneira habitual e permanente, aos agentes agressivos ruído na intensidade de 87,4 dB(A) e hidrocarboneto e seus compostos (óleo mineral), nocividade prevista nos códigos 1.2.11 do Anexo III do Decreto n° 53.831/64 e 1.2.10 do anexo I do Decreto n° 83.080/79; e b) no período de 01/07/11 a 05/12/11, de maneira habitual e permanente, ao agente agressivo ruído na intensidade de 90,3 dB(A).

Sendo assim, é possível o reconhecimento da insalubridade nos períodos de 11/10/88 a 07/06/89, 03/08/89 a 06/08/96 e de 01/08/09 a 05/12/11.

DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL

Presente esse contexto, tem-se que a atividade especial, ora reconhecida nesta demanda, nos períodos de 11/10/88 a 07/06/89, 03/08/89 a 06/08/96 e de 01/08/09 a 05/12/11, somada ao interregno já reconhecido administrativamente (15/01/97 a 30/04/01), conforme se verifica do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fls. 117/119), totalizam 19 anos, 10 meses e 22 dias de atividade laborativa, na data do requerimento administrativo, em 05/03/12, razão pela qual o autor não faz jus à aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91:

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, nos termos do § 2º do artigo 85, do Código de Processo Civil/2015, devendo ser observada, se o caso for, a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele mesmo Codex.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para afastar o reconhecimento da atividade especial dos períodos de 03/10/83 a 27/02/86 e de 01/05/01 a 31/12/03 e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.

É o voto.