PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. EMPRESÁRIO. TRF3. 0013872-87.2010.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença NB "505.497.160-9, a partir de 11.09.2006" (fls. 5). Pleiteia, ainda, tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 22).

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento de auxílio acidente ao autor, acrescido de correção monetária e juros moratórios. Tendo em vista a sucumbência recíproca, determinou a divisão das despesas processuais entre as partes e deixou de condenar o réu em honorários advocatícios. Deferiu a tutela antecipada para implantação do benefício, cancelando o auxílio doença, e submetendo ao reexame necessário (fls. 134/139).

Após a juntada da apelação, os autos subiram a este Tribunal, o qual, entendendo tratar-se de questão resultante de acidente de trabalho, determinou o encaminhamento ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 158 e vº).

Por sua vez, aquele E. Tribunal, entendendo tratar-se de questão previdenciária, considerando que constou do histórico profissional do autor ser proprietário de uma fábrica de blocos (empresário), fls. 94, não conheceu dos recursos, e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal de Segundo Grau (fls. 171/177), o qual suscitou conflito negativo de competência perante o C. STJ (fls. 182/183).

O C. STJ conheceu do conflito e declarou a competência do TRF - 3ª Região (fls. 191/193).

Retornando os autos a esta Corte, de ofício, a sentença foi anulada, ante a ocorrência do julgamento extra petita, determinando-se a devolução dos autos à Vara de origem para que fosse proferida nova decisão, tendo sido julgados prejudicados a apelação do autor e a remessa oficial (fls. 197 e vº). A decisão monocrática transitou em julgado em 28/4/14 para o requerente, e em 8/5/14 para o INSS (fls. 199).

Considerando o prazo decorrido desde a primeira perícia, foi determinada a realização de nova avaliação médica (fls. 200). Ante à impossibilidade de comparecimento do autor, devido à intervenção cirúrgica marcada, foi solicitado o agendamento de nova data (fls. 223).

Após a determinação de nova prova médica-pericial, o autor noticiou que recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 2/3/11, pretendendo receber o auxílio doença desde a alta administrativa (11/9/06) até a concessão da referida aposentadoria (fls. 237/243). Havendo a necessidade de verificar se no interregno pretendido o autor apresentava incapacidade para o trabalho, o magistrado de primeira instância determinou a designação de nova data para perícia (fls. 244).

Em petição, o autor informou a desistência da prova pericial (fls. 264).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência de comprovação da incapacidade laborativa total e temporária. Condenou o autor a arcar com as despesas processuais, e ao pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, arbitrados em R$ 800,00, nos termos do art. 85, §8º, do CPC/15. Considerando que o autor é beneficiário da gratuidade da justiça, determinou a observância do disposto no art. 98, §3º, do CPC/15. Revogou a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

- ser portador de doenças e estar em tratamento, gerando incapacidade laborativa permanente e irreversível, consoante documentação médica acostada aos autos;

- haver sido constatada no laudo pericial a mencionada incapacidade;

- o não comparecimento à nova perícia médica designada, em razão de estar aposentado e com graves problemas de saúde e

- não estar o magistrado adstrito ao laudo pericial para formar a sua convicção.

Pleiteia a reforma da R. sentença, para restabelecer o auxílio doença desde a data da cessação indevida, em 11/9/06.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 59, caput, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Dessa forma, depreende-se que entre os requisitos previstos na Lei de Benefícios, faz-se mister a comprovação da incapacidade temporária no caso de auxílio doença.

In casu, a alegada incapacidade da parte autora não ficou plenamente caracterizada na perícia judicial realizada em 23/9/08, conforme parecer técnico de fls. 92/120, datado de 15/4/09, elaborado pela Perita. Relatou o autor haver trabalhado na lavoura dos 14 aos 18 anos, como motorista de caminhão por aproximadamente 3 anos, na Prefeitura Municipal de Santa Isabel/SP e depois por sua conta com caminhão, sendo atualmente proprietário de uma fábrica de blocos na mesma cidade. Informa que "Em 2004 prendeu o polegar da mão esquerda na polia de uma máquina sofrendo amputação traumática de 2/3 deste dedo. (...) Em 2005 refere que caiu uma peça de uma máquina sobre sua mão direita o que provocou a fratura dos ossos de sua mão, que foi operada para a colocação de 2 placas. Desde então, perdeu a força na mão direita. Refere que foram 2 cirurgias. Fez fisioterapia para recuperar a preensão que melhorou 70%. " (item Histórico Profissional - fls. 94).

Afirmou a esculápia encarregada do exame, que "1) O Periciando apresenta sequelas de acidentes graves, comprovadas pelos pareceres dos especialistas e pelo exame clínico pericial. 2. As sequelas que configuram sua queixa principal: as lesões na mão direita e a amputação de 2/3 do polegar da mão esquerda são fatores limitantes para suas atividades profissionais. 3) A deficiência física resultante do acidente sofrido pelo Autor o impede definitivamente de exercer atividades laborativas que exijam força e destreza com as mãos.", concluindo pela "sua incapacidade laborativa para atividades laborativas que exijam força e destreza com as mãos" (item 6. Conclusão - fls. 118), sendo a incapacidade parcial e permanente. Estabeleceu o início da incapacidade nas datas dos acidentes (2004/2005).

No entanto, indagado sobre a possibilidade de o autor desempenhar atividade que lhe garanta a subsistência, asseverou afirmativamente a expert, enfatizando que "o Autor está trabalhando em sua própria empresa de fabricação de blocos de cimento" (resposta ao quesito nº 6 do INSS - fls. 119, grifos meus).

Impende salientar que o próprio E. TJ/SP, ao analisar a questão posta em Juízo, verificou que o autor "é proprietário de uma fábrica de blocos (empresário) - fls. 94" (fls. 174, grifos meus).

Dessa forma, verifica-se que o demandante, mesmo sendo portador de males incapacitantes, continuou desempenhando o labor profissional como empresário, à época da perícia judicial, atividade esta que não demanda força ou destreza com as mãos, sendo forçoso concluir que não se encontrava incapacitado para o exercício de sua atividade habitual, não preenchendo, portanto, os requisitos necessários para a concessão do benefício (art. 59 da Lei nº 8.213/91).

Convém ressaltar que, devidamente intimado das novas perícias médicas designadas para os dias 11/3/15 e 14/10/15, para dirimir quaisquer dúvidas acerca da incapacidade entre a data da alta administrativa e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, não compareceu o autor em nenhuma das datas, justificando sua ausência somente naquela designada para o dia 1º/7/15. Petição de desistência da prova pericial médica foi juntada a fls. 264.

Versando sobre a matéria em análise, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Assim sendo, não comprovando a parte autora a alegada incapacidade para a sua atividade laborativa habitual, não há como possa ser deferido o auxílio doença.

Deixo consignado que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.

Por fim, como bem asseverou o MM. Juiz a quo, a exigibilidade dos honorários advocatícios arbitrados ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora.

É o meu voto.