PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO. TRF3. 0025703-25.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, desde o requerimento administrativo (27.08.2013, fl. 28).

Antecipação dos efeitos da tutela deferida nos autos do agravo de instrumento, autuado sob nº 2013.03.00.029491-7 (fls. 101 e 128).

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, com fundamento na ausência de incapacidade, condenando a autora ao pagamento de custas, despesas processuais, e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa, ressaltando a observação à gratuidade processual, nos termos do Art. 98, § 3º, do CPC. Revogada a antecipação da tutela.

A autora apela, arguindo, em preliminar, cerceamento de defesa, requerendo a anulação da r. sentença para realização de nova perícia médica. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, se o Juízo sentenciante entendeu suficientes os elementos contidos no laudo pericial apresentado.

Passo ao exame da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

Como se vê dos dados constantes dos extratos do CNIS, que ora determino sejam juntados aos autos, a autora manteve vínculos empregatícios não ininterruptos, de 06.05.1988 a 08.08.2012, e desde 01.04.2013, com última remuneração em agosto de 2013.

Os documentos médicos de fls. 23/27, 36/39, 42/45, 76/77, 149 e 189 atestam as patologias e a incapacidade laborativa, em 2008 e 2013.

Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após agosto de 2013, se deu em razão da enfermidade e da incapacidade de que é portadora.

Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

Confiram-se, a respeito, os julgados do e. Superior Tribunal de Justiça:

Assim, restaram cumpridos os requisitos relativos à carência e qualidade de segurado, nos termos dos Arts. 15, II, 24, Parágrafo único, e 25, I, da Lei nº 8.213/91.

No que se refere à capacidade laborativa, o laudo, referente ao exame realizado em 24.10.2014, atesta ser a autora portadora de síndrome do manguito rotador, à direita, síndrome do túnel do carpo, à esquerda, artrose dos pés e em coluna lombar, espondiloartrose e protrusões na coluna lombar, e depressão, não tendo sido constatada incapacidade laborativa para a atividade habitual: serviços gerais em olaria (fls. 142/148-A, 168/170 e 194/196).

Declara o experto que as patologias não guardam nexo com a atividade laboral exercida pela autora.

Ainda que a perícia médica tenha concluído que a parte autora não está incapacitada para o exercício de sua atividade laboral, é cediço que o julgador não está adstrito apenas à prova pericial para a formação de seu convencimento, podendo decidir contrariamente às conclusões técnicas, com amparo em outros elementos contidos nos autos, tais como os atestados e exames médicos colacionados.

Nesse sentido, a jurisprudência da c. Corte Superior:

Acresça-se que a análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

O pleito administrativo de concessão do auxílio doença, formulado em 27.08.2013, foi indeferido "..., tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual.", não havendo que se falar em preexistência da incapacidade (fl. 28).

A presente ação foi proposta em 20.09.2013.

Os relatórios e exames médicos de fls. 23/27, 36/39, 42/45, 76/77, 149 e 189 atestam o acometimento pelas patologias e sintomas assim especificados: tendinopatia do cabo longo do bíceps e do supra espinhoso, ciatalgia bilateral, 3 hérnias discais, esteatose hepática, ectasia pielo-calicinal à direita, síndrome do túnel do carpo de grave intensidade, artrose dos pés, quadro clínico inicialmente ortopédico que evoluiu com debilitação de suas funções psíquicas.

A incapacidade foi atestada em 16.08.2013 e 04.09.2013 (fls. 27 e 24, respectivamente).

Assim, considerando a soma e a natureza das patologias ortopédicas que acometem a autora, a incapacidade atestada pelos médicos que a acompanham, e tendo em conta a sua idade (45 anos), e atividade habitual (serviços gerais em olaria, cópias da CTPS às fls. 16/22), é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a e. Corte Superior, verbis:

De outra parte, impende salientar a aplicabilidade do disposto no Art. 62, da Lei nº 8.213/91:

Em suma, há de se reconhecer o direito de auferir o benefício enquanto não habilitada plenamente à prática de sua ou outra função, ou ainda considerada não-recuperável, nos ditames do Art. 59, da Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (27.08.2013 - fls. 28).

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença, a partir de 27.08.2013, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora, devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.

Independentemente do trânsito, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos da parte autora, em cumprimento ao Provimento Conjunto nº 69/2006, alterado pelo Provimento Conjunto nº 71/2006, ambos da Corregedoria Regional da Justiça Federal da Terceira Região e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, a fim de que se adotem as providências cabíveis ao imediato cumprimento deste julgado, conforme os dados do tópico síntese abaixo transcrito.

Tópico síntese do julgado:

a) nome do segurado: Lucemara Fernandes de Oliveira;

b) benefício: auxílio doença;

c) número do benefício: indicação do INSS;

d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS;

e) DIB: 27.08.2013.

Ante ao exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo, dou-lhe parcial provimento.

É o voto.