PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E TEMPORÁRIA. BENEFÍCIO DEVIDO. TRF3. 0017055-85.2018.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por SHIRLENE NOGUEIRA FRANCO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-a ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados à ordem de 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

Requer, em seu recurso, a concessão de auxílio-doença e o encaminhamento à reabilitação, ante a existência de incapacidade laborativa (fls. 97/100).

A parte apelada deixou de apresentar contrarrazões (fl. 110).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 13/06/2017 visando à concessão de auxílio-doença ou, alternativamente, de aposentadoria por invalidez, "a partir da perícia de reavaliação".

Realizada a perícia médica em 25/09/2017, o laudo apresentado considerou a autora, nascida em 11/04/1967, auxiliar de lavanderia, parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de suas atividades habituais, por ser portadora de lesão do manguito rotador e fibromialgia. Em resposta aos quesitos "b" e "c", formulados pelo juízo, afirmou o expert que a pericianda está sendo tratada com uso de medicação, mas sem melhora do quadro clínico desde o início do tratamento, bem como que a utilização correta dos medicamentos não poderia diminuir ou eliminar a moléstia (fls. 66/70).

Compulsando-se os autos, verifica-se do atestado médico de 20/03/2018 que a parte autora já realizou cirurgia no ombro esquerdo, porém, ainda se encontra no aguardo de cirurgia do ombro direito (fl. 106).

O perito afirmou não ser possível fixar a DII.

Considerando os documentos médicos acostados aos autos, verifica-se que quando da entrega do requerimento administrativo pela autora (31/03/2016, conforme consulta ao sistema Plenus) esta apresentava como hipótese diagnóstica quadro de lesão do manguito rotador e fibromialgia (fls. 21/22), permitindo inferir que já se encontrava incapacitada nesta data.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve diversos vínculos empregatícios entre 1981 e 2016, sendo que o último registro deu-se na função de auxiliar de lavanderia em estabelecimento hospitalar, com início em 07/047/2008 e última remuneração em 06/2016. Consta, ainda, o recolhimento de contribuição previdenciária, na qualidade de contribuinte individual, em 01/2008, bem como o recebimento de auxílio-doença nos períodos de 16/04/2011 a 05/07/2011, 16/12/2011 a 31/07/2014 e em 08/09/2014.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

Tendo em vista que, quando do requerimento administrativo do benefício (31/03/2016 - Plenus) a parte autora já se encontrava incapacitada, este deve ser o termo inicial da benesse.

Por fim, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, e considerando que a perícia do presente feito foi realizada na vigência da Medida Provisória n. 767, de 6/1/2017, a qual foi convertida no já mencionado diploma legal.

Nesse passo, verifica-se que o laudo pericial não estimou prazo para recuperação da capacidade e, tampouco, atestou a necessidade de submissão da demandante a reabilitação profissional, devendo ser observado, portanto, o disposto no supracitado § 9º do art. 60 da Lei de Benefícios, segundo o qual "o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença", destacando-se, contudo, que a parte final do mencionado dispositivo legal possibilita ao segurado requerer, no âmbito administrativo, a prorrogação da benesse na hipótese de permanência da incapacidade, nos termos da legislação de regência, o que implica sua prévia notificação acerca da previsão de cessação.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo), não se eximindo, contudo, do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Eventuais valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARICAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (31/03/2016), fixando-se a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios na forma delineada, explicitando a duração da aludida benesse, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.