D.E. Publicado em 11/10/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação administrativa (18/01/2016), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargadora Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010609-03.2017.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por VALDIR TEODOLINO DE CAMARGO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-o ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados à ordem de 15% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária.
Requer, em seu recurso, a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, ante a existência de incapacidade laborativa (fls. 132/137).
A parte apelada deixou de apresentar contrarrazões (fl. 141).
É o relatório.
VOTO
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 25/06/2015 visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, a partir da citação ou da cessação administrativa do auxílio-doença.
Realizada a perícia médica em 23/02/2016, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 23/09/1975, serviços gerais em estabelecimento cerealista e com o ensino fundamental incompleto, parcial e permanentemente incapacitado "para as atividades que requeriam visão binocular" e parcial e temporariamente incapacitado "para as atividades que requeiram o movimento de abdução dos ombros acima de 90º".
O perito informou ter o requerente sofrido perda parcial da acuidade visual do olho direito, bem como ser este portador de tendinopatia do supra espinhal esquerdo. Fixou a DII, quanto à moléstia óptica, em 18/09/2006, data do primeiro atendimento oftalmológico. O expert não apontou DII referente à doença ortopédica, não restando afastada a possibilidade de reabilitação profissional para outra atividade compatível com as limitações constatadas no laudo pericial (fls. 91/100).
Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve diversos vínculos empregatícios entre 1994 e 2014, sendo que o último registro deu-se na função de limpador de vidros (20/01/2014 a 19/04/2014). Consta, ainda, o recolhimento de contribuição previdenciária, na qualidade de contribuinte individual, nos períodos de 01/11/2013 a 30/09/2015, 01/11/2015 a 31/12/2015 e 01/12/2017 a 31/05/2018, bem como o recebimento de auxílio-doença de 31/10/2002 a 20/12/2002, 21/11/2003 a 20/09/2005, 18/09/2006 a 31/03/2008, 07/05/2009 a 03/02/2010 e 01/04/2015 a 18/01/2016.
Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.
E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:
No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do auxílio-doença concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior, ocorrida em 18/01/2016 (fl. 113), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade advém desde então.
Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:
A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.
Assim, o benefício em tela deve ser mantido até a conclusão do procedimento de reabilitação profissional do demandante a cargo da autarquia.
Passo à análise dos consectários.
Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.
Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).
Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo), não se eximindo, contudo, do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Eventuais valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa (18/01/2016), fixando-se a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
ANA PEZARINI
Desembargadora Federal
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
Signatário (a): | ANA LUCIA JORDAO PEZARINI:10080 |
Nº de Série do Certificado: | 11DE180625583965 |
Data e Hora: | 27/09/2018 19:45:58 |