Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5114923-75.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
30/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA.INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA
DECORRENTE DO AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA, COM INÍCIO APÓS A RECUPERAÇÃO
DA QUALIDADE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial concluiu pela existência de incapacidade parcial e temporária.
3. Nos termos da Súmula 25/AGU, "Será concedido auxílio doença ao segurado considerado
temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial,
atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que
permita sua reabilitação para outras atividades laborais.".
4. Não há que se falar em incapacidade preexistente à refiliação à Previdência Social, pois o
autor voltou a contribuir para o RGPS em abril/2015, e a incapacidade decorreu do agravamento
da moléstia, e teve início quando já havia recuperado a qualidade de segurado da Previdência
Social. Aplicação da ressalva prevista no § 2º, do Art. 42 da Lei nº 8.213/91. Precedentes do e.
STJ.
5. Presentes os requisitos, é de se reconhecer o direito do autor ao restabelecimento do benefício
de auxílio doença.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
6. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
7. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
8. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
9. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
10. Apelação provida em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5114923-75.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: SERGIO MURILO FERREIRA
Advogado do(a) APELANTE: SILVANA DE SOUSA - SP248359-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5114923-75.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: SERGIO MURILO FERREIRA
Advogado do(a) APELANTE: SILVANA DE SOUSA - SP248359-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento, em
que se busca a concessão de aposentadoria por invalidez, ou restabelecimento do auxílio
doença, desde o dia seguinte à cessação, ocorrida em 15.03.2018.
O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, com fundamento na preexistência da
incapacidade à refiliação ao RGPS, condenando o autor ao pagamento de custas, despesas
processuais, e honorários advocatícios no valor de R$1.000,00, ressaltando a observação à
gratuidade processual.
O autor apela, pleiteando a reforma da r. sentença.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5114923-75.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: SERGIO MURILO FERREIRA
Advogado do(a) APELANTE: SILVANA DE SOUSA - SP248359-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão.
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A qualidade de segurado e a carência restaram demonstradas.
No que se refere à capacidade laboral, o laudo, referente ao exame realizado em 18.06.2018,
atesta que o periciado é portador de obesidade, hipertensão arterial, diabetes mellitus,
dislipidemia, gonartrose bilateral, e doença degenerativa da coluna vertebral, desde 1998,
apresentando incapacidade parcial e temporáriapara a atividade habitual: vendedor, e outras que
demandem esforço físico, deambulação excessiva, e ortostase prolongada (ID 110690004/1 a 6).
Declara o experto que o autor (sic): “trouxe apenas documentos médicos recentes, e a doença
mostra-se com aspecto avançado e com indicação de procedimento cirúrgico, em especial para
os joelhos. (...) a data do início da incapacidade é de difícil especificação, mas não tenho dúvidas
que a incapacidade é anterior a 04/2015, quando iniciou as contribuições com o INSS.”.
Não se pode afirmar que somente a incapacidade total justifica a concessão do benefício de
auxílio doença, vez que é predominante o entendimento segundo o qual, verificando-se que a
incapacidade parcial está acompanhada de elementos concretos que indiquem a necessidade de
reabilitação do segurado, é de rigor a concessão do auxílio doença (STJ, REsp 699.920/SP,
Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/02/2005, DJ 14/03/2005, p.
423).
Com o escopo de pacificar a matéria no âmbito dos órgãos jurídicos da União Federal, a
Advocacia-Geral da União editou a Súmula 25, cujo teor é o seguinte:
"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o
trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos
legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras
atividades laborais." (DOU, Seção I, de 10/06, 11/06 e 12/06/08).
O laudo da perícia médica realizada pelo INSS em 23.02.2018 revela que a concessão do auxílio
doença NB 621.539.850-4, com DIB em 15.01.2018, teve como causa a incapacidade decorrente
da patologia em coluna lombar: alteração degenerativa e espondilolistese, e da doença em ombro
direito: ruptura do tendão do supraespinhoso (ID 11068914/1).
Malgrado a conclusão pericial de que a incapacidade é anterior a abril/2015, analisando o
conjunto probatório, conclui-se que a inaptidão teve início em janeiro/2018, quando da concessão
administrativa do auxílio doença, até porque não faria sentido o autor requerer o benefício
somente em janeiro/2018, caso estivesse incapacitado antes de abril/2015; pois tendo recuperado
a qualidade de segurado em agosto daquele ano, já faria jus à benesse e, pela lógica, não
retardaria em quase 03 anos o pleito administrativo da sua concessão.
Como é cediço, não é somente a existência da doença que configura o direito ao benefício, e sim
a incapacidade, que no caso decorreu do agravamento das moléstias que o autor já era portador
quando da refiliação ao RGPS, e manifestou-se apenas em janeiro/2018.
Desse modo, não há que se falar em incapacidade preexistente à refiliação à Previdência Social,
pois o autor voltou a contribuir para o RGPS em abril/2015, e a incapacidade teve início em
janeiro/2018, quando já havia recuperado a qualidade de segurado da Previdência Social, sendo
o caso de aplicação da ressalva prevista no § 2º, do Art. 42, da Lei nº 8.213/1991.
No mesmo sentido é o entendimento do e. STJ:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREQUESTIONAMENTO. PERDA
DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACITAÇÃO TOTAL E PERMANENTE. REEXAME DE
PROVA. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO. ART. 42, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
- Matéria referente à exigência de comprovação de um período mínimo de carência não apreciada
na instância a quo, sequer foram opostos embargos de declaração para provocar a manifestação
do colegiado sobre o tema. Ausente, portanto, o indispensável prequestionamento da questão
federal suscitada no apelo raro.
- Não implica na perda de direito ao benefício de aposentadoria por invalidez no caso de
segurado que deixa de contribuir para previdência por estar incapacitado para o labor.
- A análise da alegação de que não restou comprovada a incapacitação total e permanente do
beneficiário demandaria reexame de prova, o que é vedado em sede especial por força do
contido na Súmula 07/STJ.
- A doença preexistente à filiação do segurado à previdência social conferirá direito à
aposentadoria por invalidez quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento dessa doença.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp 217727/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/1999, DJ
06/09/1999, p. 131)".
Não há que se falar em erro administrativo quando da concessão do auxílio doença em
15.01.2018, eis que a matéria não é objeto desta ação; ademais, a implantação do benefício foi
baseada na conclusão pericial de médico do Instituto réu, e demonstra o reconhecimento do INSS
de que a incapacidade se deu após a recuperação da qualidade de segurado.
A presente ação foi ajuizada em 09.04.2018, após a cessação do auxílio doença, ocorrida em
15.03.2018 (ID 11068906/1).
Analisando o conjunto probatório, e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se
reconhecer o direito do autor ao restabelecimento do benefício de auxílio doença,não estando
configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos
termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível
de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O auxílio-
doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que
o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se
houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o benefício aposentadoria por
invalidez. 2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em
gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da
Lei 8.213/1991. 3. ... "omissis". 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1458133/SC,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe
20/10/2014); PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. 1. Em
face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença
ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos
daquele. 2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em
caráter temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.) 3. Recurso
Especial não conhecido. (REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ
13.8.01 p. 251) e AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA.
NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1. A concessão de
aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da
comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado.
(g.n.) 2. ... "omissis". 3. ... "omissis". 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 907.833/SP,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)".
Embora o autor tenha retomado sua atividade, após a cessação do auxílio doença, vertendo
contribuições ao RGPScomo contribuinte individual, o benefício deve ser restabelecido desde o
dia seguinte ao da cessação.
Com efeito, acolhendo o entendimento anteriormente por mim defendido, no sentido de entender
desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que a (o) segurada (o), apesar
das limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, retoma sua atividade laborativa, por
necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e que seria temerário exigir que se
mantivesse privada dos meios de subsistência enquanto aguarda a definição sobre a concessão
do benefício pleiteado, a c. Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça (STJ), em
julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.013), fixou a tese de que, no período entre
o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio doença ou de aposentadoria por
invalidez mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido – ainda que incompatível
com a sua incapacidade laboral – e do benefício previdenciário pago retroativamente.
Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder ao autor o benefício de auxílio
doença, a partir de 16.03.2018, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e
acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas
administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício
concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91.
Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art.
85, do CPC.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-
35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.
Independentemente do trânsito em julgado desta decisão, determino seja comunicado ao INSS, a
fim de que se adotem as providências cabíveis ao imediato cumprimento deste julgado, conforme
os dados do tópico síntese do julgado abaixo transcrito.
Se no curso do processo o INSS tiver concedido administrativamente à parte autora o amparo
social ao idoso (espécie 88) ou à pessoa portadora de deficiência (espécie 87), será feita a
implantação benefício previdenciário e se cancelará o benefício assistencial (Lei 8.742/93, Art. 20,
§ 4º).
Tópico síntese do julgado:
a) nome do segurado: Sérgio Murilo Ferreira;
b) benefício: auxílio doença;
c) número do benefício: indicação do INSS;
d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS;
e) DIB: 16.03.2018.
Ante ao exposto, dou parcial provimento à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA.INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA
DECORRENTE DO AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA, COM INÍCIO APÓS A RECUPERAÇÃO
DA QUALIDADE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
2. Laudo pericial concluiu pela existência de incapacidade parcial e temporária.
3. Nos termos da Súmula 25/AGU, "Será concedido auxílio doença ao segurado considerado
temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial,
atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que
permita sua reabilitação para outras atividades laborais.".
4. Não há que se falar em incapacidade preexistente à refiliação à Previdência Social, pois o
autor voltou a contribuir para o RGPS em abril/2015, e a incapacidade decorreu do agravamento
da moléstia, e teve início quando já havia recuperado a qualidade de segurado da Previdência
Social. Aplicação da ressalva prevista no § 2º, do Art. 42 da Lei nº 8.213/91. Precedentes do e.
STJ.
5. Presentes os requisitos, é de se reconhecer o direito do autor ao restabelecimento do benefício
de auxílio doença.
6. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
7. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
8. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
9. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
10. Apelação provida em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento a apelacao, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA