D.E. Publicado em 28/03/2017 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juiz Federal Convocado
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036109-08.2016.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação administrativa (01/03/2015), discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.
Decisão não submetida a reexame necessário.
Nas razões da apelação, a autarquia sustenta, preliminarmente, falta de interesse de agir, ante a ausência de requerimento administrativo em relação à incapacidade no ombro direito. No mérito, alega a ausência de incapacidade laboral e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, impugna o termo inicial do benefício, devendo ser fixado na data da juntada do laudo pericial.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.
Refuto a preliminar do INSS. Nos exatos termos do RE 631240, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, o feito não pode ser extinto ante a contestação de mérito apresentada pelo réu.
Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.
A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.
São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.
No caso dos autos, a perícia médica judicial, ocorrida em 6/11/2015, atestou que a autora, nascida em 1962, estava total e temporariamente incapacitada para o trabalho, em razão de "lesão tendínea recidivada no ombro direito" (f. 97/104).
Fixou a DII na data da realização da perícia médica em 06/11/2015.
Devido, portanto, o auxílio-doença.
Nesse diapasão:
Os demais requisitos para a concessão do benefício estão cumpridos (vide CNIS) e não foram discutidos nesta sede recursal.
Com relação ao termo inicial do benefício, destaco que o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
Confira-se (g.n):
Assim, o benefício de auxílio-doença é devido desde a data da cessação do benefício, tal como fixado na r. sentença, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.
Nesse sentido:
A parte deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência, a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática, ou seja, de cura da autora.
Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11 do Novo CPC, mantida a mesma base de cálculo. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.
É o voto.
Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado
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