Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5555654-14.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
09/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/08/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO A TAL
PROCEDIMENTO. TERMO INICIAL. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO. APRECIAÇÃO
NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA
MANTIDA.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
II- O demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como comprovou
a qualidade de segurado, conforme os extratos do CNIS juntados aos autos. Outrossim, a
incapacidade total e temporária ficou demonstrada pela perícia médica judicial. Dessa forma,
deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
III- Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de
recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal
procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.
IV- O termo inicial deve ser mantido na data da cessação administrativa do benefício anterior.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
V- A matéria relativa à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade no período em
que o segurado estava trabalhando deverá ser apreciada no momento da execução do julgado,
tendo em vista que a questão será objeto de análise pelo C. Superior Tribunal de Justiça na
Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.788.700/SP.
VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal
Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VII- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel
figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos
requisitos do art. 300, do CPC/15
VIII- Apelação do INSS parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5555654-14.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE ALVES CIRQUEIRA
Advogado do(a) APELADO: ROSANA MARQUES NUNES - SP179373-N
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5555654-14.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE ALVES CIRQUEIRA
Advogado do(a) APELADO: ROSANA MARQUES NUNES - SP179373-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de
auxílio doença ou, sucessivamente, aposentadoria por invalidez, "a partir da competência
setembro/2017NIS" (fls. 259 – doc. 54676779 – pág. 10). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a
antecipação dos efeitos da tutela.
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo em favor do autor o auxílio doença, a
partir da data da cessação administrativa do benefício anterior em 15/9/17, "pelo prazo mínimo de
24 meses (item 17 – fls. 110), contado da data do laudo pericial (27/04/2018 – fls. 107); b)
CONCEDER antecipação de tutela, tão-só, para implantação do benefício com DIP fixada no
prazo máximo de 03 (três) meses" (fls. 23 – doc. 54676843 – pág. 3). Determinou o pagamento
dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária, a contar do vencimento de cada
prestação, calculada pelo IPCA-E, e juros moratórios de 0,5% ao mês, segundo a remuneração
oficial da caderneta de poupança, observado o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a
redação dada pela Lei nº 11.960/09. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre
o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença (art. 85, § 3º,
do CPC/15).
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- que o autor retornou ao trabalho após a cessação do auxílio doença em 15/9/17, conforme
extratos do CNIS acostados aos autos, constando o recebimento de salários até janeiro/18, sendo
que o art. 60, §7º, da Lei nº 8.213/91 é expresso ao enunciar o retorno ao trabalho como causa
de cancelamento de benefício e
- a impossibilidade de pagamento de parcelas atrasadas concomitantes ao recebimento de
salários, motivo pelo qual requer a reforma da R. sentença, para que seja julgado improcedentes
os pedidos.
- Caso não sejam acolhidas as alegações mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do
benefício para a data da apresentação do laudo pericial em Juízo, o desconto dos valores
referentes aos períodos em que recebeu salários, a suspensão da eficácia da sentença quanto à
tutela antecipada, bem como a incidência da TR como índice de correção monetária,
considerando que o RE nº 870.947-SE ainda se encontra pendente de trânsito em julgado.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5555654-14.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE ALVES CIRQUEIRA
Advogado do(a) APELADO: ROSANA MARQUES NUNES - SP179373-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos
termos do art. 59, caput, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, a demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, e comprovou a
qualidade de segurada, conforme os extratos de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional
de Informações Sociais", juntados a fls. 44/47 (doc. 54676827 – págs. 3/6), nos quais constam os
registros de atividades nos períodos de 1º/287 a 30/4/87, 1º/8/89 a 12/12/89, 26/2/90 a 30/12/90,
2/9/91 a 13/10/92, 14/10/92 a junho/95, 2/1/96 a novembro/03, 1º/1/07 a 30/4/07, 1º/6/07 a
30/6/07, 1º/12/08 a 4/9/09 e 22/3/10 a 17/1/18, bem como recolhimentos de contribuições como
contribuinte individual, nos períodos de 1º/1/07 a 30/4/07 e 1º/6/07 a 30/6/07, recebendo
administrativamente auxílio doença previdenciário nos períodos de 13/11/10 a 28/11/16 e 14/1/17
a 15/9/17. A ação foi ajuizada em 1º/3/18, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº
8.213/91.
Outrossim, a incapacidade ficou demonstrada pela perícia médica realizada em 27/4/18,
conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 121/126 - doc. 54676816 – págs. 1/6).
Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da
documentação médica apresentada, que o autor de 50 anos e motorista, é portador de transtorno
de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatia (CID10 M50.1), estenose da
coluna vertebral (CID10 M48.0) e radiculopatia (CID10 M54.1), concluindo pela incapacidade
laborativa total e temporária desde 18/10/10. Esclareceu o expert que "(...) necessita de
tratamento cirúrgico para reabilitação da patologia atual, devendo dar continuidade ao tratamento
cirúrgico com intuito de cura definitiva, sendo que tratamento e reabilitação podem levar em
média 2 anos para ser concluído." (fls. 124 – doc. 54676816 – pág. 4).
Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença. Deixo consignado,
contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e
101, da Lei nº 8.213/91.
Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de
recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal
procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.
Na eventual hipótese de a demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que,
evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado.
Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE
LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. MARCO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção,
via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está atualmente incapacitado
para o trabalho. Cabe frisar que, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do
requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização,
conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.
3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se,
não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício
pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
4. Quanto ao marco inicial da aposentadoria por invalidez, deve ser fixado na data do laudo
pericial, tendo em vista o conjunto probatório ter apontado a existência de enfermidade diversa à
época do percebimento de auxílio-doença."
(TRF - 4ª Região, AC nº 2009.71.99.003738-8, 6ª Turma, Relator Des. Fed. Celso Kipper, j.
9/9/09, v.u., DE 16/9/09)
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença, em 15/9/17, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior
ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui
para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a
fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial,
desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao
ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por
contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com
repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA
. MATÉRIA PACIFICADA.
1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe,
firmou já entendimento no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia
imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia, o que
autoriza a edição de decisão monocrática, como determina o artigo 557, caput, do Código de
Processo Civil.
2. Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j.6/2/03, v.u.,
DJ 10/3/03, grifos meus)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.
O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de
auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei
8.213/91.
Recurso desprovido."
(STJ, AgInt no REsp nº 1.597.505/SC, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em
23/8/16, v.u., DJe 13/9/16, grifos meus)
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela
autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.
A matéria relativa à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade no período em
que o segurado estava trabalhando deverá ser apreciada no momento da execução do julgado,
tendo em vista que a questão será objeto de análise pelo C. Superior Tribunal de Justiça na
Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.788.700/SP.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
Por derradeiro, deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já
sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o
preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.
Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção
do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições
contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de
elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da
demora encontrava-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da
correção monetária na forma acima indicada, explicitando que a matéria referente ao desconto de
valores no período de recebimento de remuneração deverá ser apreciada no momento da
execução do julgado.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO A TAL
PROCEDIMENTO. TERMO INICIAL. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO. APRECIAÇÃO
NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA
MANTIDA.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
II- O demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como comprovou
a qualidade de segurado, conforme os extratos do CNIS juntados aos autos. Outrossim, a
incapacidade total e temporária ficou demonstrada pela perícia médica judicial. Dessa forma,
deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
III- Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de
recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal
procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.
IV- O termo inicial deve ser mantido na data da cessação administrativa do benefício anterior.
V- A matéria relativa à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade no período em
que o segurado estava trabalhando deverá ser apreciada no momento da execução do julgado,
tendo em vista que a questão será objeto de análise pelo C. Superior Tribunal de Justiça na
Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.788.700/SP.
VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal
Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VII- Deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel
figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos
requisitos do art. 300, do CPC/15
VIII- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA