Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5086702-82.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
21/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/03/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO A TAL
PROCEDIMENTO. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS. CORREÇÃO
MONETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. DEVOLUÇÃO DE VALORES.
DESNECESSIDADE.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
II- A demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como comprovou
a qualidade de segurada, conforme o extrato do CNIS juntado aos autos. Outrossim, a
incapacidade total e temporária ficou demonstrada pela perícia médica judicial. Dessa forma,
deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
III- Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de
recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal
procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.
IV- O termo inicial deve ser mantido na data da cessação administrativa.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
V- Não há que se falar em fixação de termo final do benefício, vez que a avaliação da cessação
da incapacidade demanda exame pericial. Nos termos do disposto no art. 101, da Lei nº 8.213/91,
não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se
houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender
automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal
Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VII- Não há que se argumentar sobre a necessidade de devolução dos valores recebidos pela
demandante a título de antecipada, vez que correto seu deferimento pelo Juízo a quo.
VIII- Apelação do INSS parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5086702-82.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSILEIDE DE SOUZA CARVALHAL
Advogado do(a) APELADO: LARISSA MARIA DE NEGREIROS - SP243514-N
APELAÇÃO (198) Nº 5086702-82.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSILEIDE DE SOUZA CARVALHAL
Advogado do(a) APELADO: LARISSA MARIA DE NEGREIROS - SP243514-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao
restabelecimento do auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Pleiteia,
ainda, a tutela antecipada.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e a antecipação
dos efeitos da tutela.
Após a juntada do laudo pericial, o INSS apresentou proposta de acordo judicial, a qual não foi
aceita pela requerente.
O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo em favor da parte autora o
benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação (fls. 91, 11/10/17 – doc. 9256398 – pág.
1). Determinou o pagamento dos valores atrasados, de uma só vez, acrescidos de correção
monetária pelo IPCA, e juros moratórios na forma prevista na Lei nº 11.960/09. Isentou o réu da
condenação em custas e emolumentos. Condenou, ainda, o INSS, a arcar com as despesas
processuais, e honorários advocatícios cujo percentual será definitivo na fase de liquidação do
julgado, nos termos do art. 85, § 3º, incisos. I a V, § 4º, incisos II e IV e § 5º, do CPC/15,
observada a Súmula nº 111, do C. STJ. Tornou definitiva a liminar concedida anteriormente.
Embargos de declaração opostos pelo INSS foram rejeitados.
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:
- a constatação no laudo médico datado de 22/11/17, cuja perícia pelo INSS foi realizada em
11/10/17, que a demandante estava apta, não apresentando condutas terapêuticas de
tratamento, motivo pelo qual requer seja julgado improcedente o pedido.
- Caso não seja acolhida a alegação mencionada, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício
para a data do laudo judicial, em 15/1/18, a devolução dos valores indevidamente auferidos em
razão de tutela concedida em caráter precário, a fixação da data da cessação do benefício em
120 (cento e vinte) dias, bem como a incidência da TR como índice de correção monetária até
setembro/17, quando então deverá incidir o IPCA-E.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5086702-82.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSILEIDE DE SOUZA CARVALHAL
Advogado do(a) APELADO: LARISSA MARIA DE NEGREIROS - SP243514-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos
termos do art. 59, caput, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, a demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, e comprovou a
qualidade de segurada, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional
de Informações Sociais", juntado a fls. 60 (doc. 9256462 – pág. 1), no qual consta como último
registro, os recolhimentos de contribuições como contribuinte facultativa, no período de 1º/1/12 a
30/11/16, recebendo administrativamente auxílio doença previdenciário no período de 2/12/16 até
11/10/17 (fls. 91 – doc. 9256398 – pág. 1), restabelecido mediante tutela antecipada. A ação foi
ajuizada em 17/11/17, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.
Outrossim, a incapacidade ficou demonstrada pela perícia médica realizada em 15/1/18,
conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 69/72 - doc. 9256446 – págs. 1/4). Afirmou o
esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica
apresentada, que a autora de 48 anos e diarista, é portadora de síndrome do túnel do carpo do
punho direito operada há um mês, conforme cicatriz cirúrgica, e trauma repetitivo do ombro
direito, com limitação de movimentos, conforme demonstra o exame de ressonância magnética
datada de setembro/17 (ruptura do manguito rotador), com indicação cirúrgica. Concluiu pela
incapacidade laborativa total e temporária. Estimou o período de tratamento em seis meses.
No entanto, atestado médico datado de 26/9/17, firmado por ortopedista, juntado a fls. 100 (doc.
9256391 – pág. 1), constata as mesmas patologias identificadas no laudo pericial, recomendando
a necessidade de a autora permanecer afastada das atividades laborativas por tempo
indeterminado. Ademais, relatório médico de fls. 99 (doc. 9256393 – pág. 1), datado de 27/10/17,
atesta artrose grave de joelhos, ruptura total do supra espinhoso, bursite e tendinite de ombros,
ruptura parcial do manguito, com pedido de encaminhamento para cirurgia pelo SUS.
Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença. Deixo consignado,
contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e
101, da Lei nº 8.213/91.
Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de
recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal
procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.
Na eventual hipótese de a demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que,
evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado.
Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE
LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. MARCO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção,
via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está atualmente incapacitado
para o trabalho. Cabe frisar que, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do
requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização,
conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.
3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se,
não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício
pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
4. Quanto ao marco inicial da aposentadoria por invalidez, deve ser fixado na data do laudo
pericial, tendo em vista o conjunto probatório ter apontado a existência de enfermidade diversa à
época do percebimento de auxílio-doença."
(TRF - 4ª Região, AC nº 2009.71.99.003738-8, 6ª Turma, Relator Des. Fed. Celso Kipper, j.
9/9/09, v.u., DE 16/9/09)
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença, em 11/10/17, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior
ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui
para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a
fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial,
desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao
ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por
contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com
repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA
. MATÉRIA PACIFICADA.
1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe,
firmou já entendimento no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia
imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia, o que
autoriza a edição de decisão monocrática, como determina o artigo 557, caput, do Código de
Processo Civil.
2. Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j.6/2/03, v.u.,
DJ 10/3/03, grifos meus)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.
O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de
auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei
8.213/91.
Recurso desprovido."
(STJ, AgInt no REsp nº 1.597.505/SC, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em
23/8/16, v.u., DJe 13/9/16, grifos meus)
Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela
autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.
Não há que se falar em fixação do termo final do benefício, vez que a avaliação da cessação da
incapacidade demanda exame pericial.
Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista
inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a
cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são
facultativos."
Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial
voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à
autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial,
sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal
prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não
a tutela anteriormente concedida.
Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA.
I - Concedido auxílio-doença à agravada, por decisão judicial, conforme sentença proferida em
06/08/2008.
II - A Autarquia realizou nova perícia médica, em 24/06/2008, e informou a cessação do benefício
na mesma data.
III - Auxílio-doença consiste em benefício de duração continuada concebido para existir de forma
temporária, sem delimitação de duração máxima.
IV - Encontra-se entre as atribuições do INSS a realização de perícias médicas periódicas para
averiguar eventual manutenção da incapacidade do segurado, sua recuperação para o trabalho
habitual ou ainda a possibilidade de reabilitação para outra atividade.
V - O benefício sob apreciação judicial, sem decisão definitiva, a nova perícia médica realizada
pelo Instituto deverá ser submetida ao órgão processante, para apreciação e eventual
modificação da decisão proferida.
VI - Não pode haver sobreposição de uma decisão administrativa àquela proferida na esfera
judicial, passível de recurso.
VII - O INSS cessou o pagamento do auxílio-doença sem antes submeter a perícia médica à
decisão do juízo, o que não se pode admitir. Neste passo, a decisão agravada guarda amparo no
zelo do Juiz de Primeira Instância, em garantir a efetiva prestação da tutela jurisdicional, no
exercício do seu poder diretor.
VIII - Esgotado o ofício jurisdicional do Magistrado que determinou a implantação ou o
restabelecimento do benefício, o pedido de cassação deve ser formulado perante o órgão ad
quem.
IX - Agravo improvido."
(TRF 3ª Região, AI 2009.03.00.003934-3, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina
Galante, j. 8/6/09, v.u., DJF3 CJ2 21/7/09, p. 582, grifos meus)
Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
Por fim, não há que se argumentar sobre a necessidade de devolução dos valores recebidos pela
demandante a título de antecipada, vez que correto seu deferimento pelo Juízo a quo.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da
correção monetária na forma acima indicada, explicitando que a avaliação da cessação da
incapacidade demanda exame pericial.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO A TAL
PROCEDIMENTO. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS. CORREÇÃO
MONETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. DEVOLUÇÃO DE VALORES.
DESNECESSIDADE.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
II- A demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como comprovou
a qualidade de segurada, conforme o extrato do CNIS juntado aos autos. Outrossim, a
incapacidade total e temporária ficou demonstrada pela perícia médica judicial. Dessa forma,
deve ser mantido o auxílio doença concedido na R. sentença. Consigna-se, contudo, que o
benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº
8.213/91.
III- Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de
recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal
procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.
IV- O termo inicial deve ser mantido na data da cessação administrativa.
V- Não há que se falar em fixação de termo final do benefício, vez que a avaliação da cessação
da incapacidade demanda exame pericial. Nos termos do disposto no art. 101, da Lei nº 8.213/91,
não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se
houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender
automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de
descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no
artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela
anteriormente concedida.
VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal
Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VII- Não há que se argumentar sobre a necessidade de devolução dos valores recebidos pela
demandante a título de antecipada, vez que correto seu deferimento pelo Juízo a quo.
VIII- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA