PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. PARTE AUTORA EM GOZO DE AUXÍLIO ACIDENTE. MES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença "desde a data da cessação administrativa em 11.10.2013 do NB 600.522.723-1", ou aposentadoria por invalidez.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio doença desde a data da citação (10/6/15). Determinou o pagamento dos valores atrasados devidamente corrigidos, nos termos da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, até que o C. STF resolva a Repercussão Geral nº 810. Reciprocamente sucumbentes, condenou as partes a arcarem proporcionalmente com custas, despesas e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação, observada a isenção de que goza a ré e a gratuidade do autor, caso em que se deve aplicar o art. 98, § 3º, do CPC/15.

Inconformada, apelou a parte autora, requerendo, em síntese:

- a alteração do termo inicial do auxílio doença desde a data da cessação indevida e

- a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.

Por sua vez, apelou, também, a autarquia, alegando em síntese:

- não fazer jus ao auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, por não haver o autor reiniciado tratamento com necessidade de afastamento, tampouco sofrido agravamento da lesão;

- ter o direito apenas a uma reabilitação profissional, por ser a incapacidade parcial e definitiva e

- ser vedada a acumulação de auxílio doença com auxílio acidente, quando ambos são decorrentes do mesmo fato gerador, devendo este último ser suspenso até a cessação do primeiro.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer seja reconhecida a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação; a alteração do termo inicial do benefício para que se dê ou na data da juntada aos autos do laudo pericial ou na data da citação; a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que tange à correção monetária e juros moratórios; a fixação de honorários advocatícios no montante de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ, e, por fim, a exclusão da condenação ao pagamento ou reembolso de despesas processuais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente à correção monetária e juros de mora, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Outrossim, no tocante ao afastamento da condenação ao reembolso de despesas processuais, o MM. Juiz a quo determinou a observância da isenção de que goza o Instituto e da gratuidade do autor, motivo pelo qual o recurso também não será conhecido em relação a essa matéria. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).

Passo ao exame da parte conhecida do recurso, bem como da apelação da parte autora.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica no recurso do INSS.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 1º/10/15, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 146/166). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame clínico e físico, bem como nos documentos médicos anexados aos autos, que o autor de 43 anos e motorista, após acidente de moto em 16/4/89, permaneceu com sequelas em perna esquerda, braço esquerdo e em crânio, não o impedindo de laborar como auxiliar mecânico, servente, ajudante de produção, auxiliar marceneiro, porteiro e motorista. Em 11/12/12 sofreu novo acidente (caminhão tombou), resultando em fratura em mão direita e amputação do dedo indicador, além de luxação do ombro esquerdo. Em laudo complementar de fls. 178/179, datado de 20/5/16, concluiu o expert pela incapacidade parcial e permanente, impossibilitando o exercício da função de motorista, porém, havendo a possibilidade de reabilitação para atividades que não exijam esforços moderados a intensos, ou seja, leves. Estabeleceu o início da incapacidade em 16/4/15, data do atestado médico apresentado, em relação à luxação de ombro (fls. 165), porém, no tocante ao traumatismo crânio-encefálico, asseverou ser anterior a 30/1/13 (fls. 165 vº).

Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente do autor, devem ser consideradas a idade e a possibilidade de readaptação a outras atividades mais leves.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença, devendo perdurar até a reabilitação profissional. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

No tocante à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 11/10/13, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

Verifica-se, ainda, dos extratos do CNIS de fls. 93 e do sistema Plenus de fls. 99/100, que o autor esteve em gozo de auxílio doença no período de 1º/2/13 a 11/10/13, tendo sido transformado, administrativamente, em auxílio acidente previdenciário, em 12/10/13, dia imediato à cessação do primeiro benefício, pelas mesmas patologias descritas na exordial, e identificadas no laudo pericial (laudos do INSS de fls. 105 e 115).

O C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não ser devida a acumulação de auxílio doença e auxílio acidente quando decorrentes do mesmo fato gerador, in verbis:

Ademais, dispõe o art. 104, § 6º, do Decreto nº 3.048/99:

Dessa forma, o auxílio acidente deverá ser suspenso até a cessação do auxílio doença ou sua transformação em aposentadoria por invalidez, caso seja o autor considerado não recuperável, após submeter-se a processo de reabilitação profissional.

Nesse sentido, acórdão proferido pela Nona Turma deste Tribunal:

Quadra acrescentar que deverão ser deduzidos os valores recebidos a título de auxílio acidente, no período em que houver concomitância com o auxílio doença.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o termo inicial foi fixado na data da cessação do benefício, em 11/10/13, ao passo que a ação foi proposta em 28/5/15.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do auxílio doença a partir da cessação do benefício em 11/10/13, e não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para determinar seja submetido o requerente a processo de reabilitação profissional, a suspensão do auxílio acidente até a cessação do auxílio doença reaberto, a compensação dos valores recebidos a título de auxílio acidente e a incidência da verba honorária na forma acima explicitada.

É o meu voto.