PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do autor e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, e conceder a tutela de urgência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença "desde a data do requerimento administrativo (25 de janeiro de 2017 - DER)" (fls. 4), ou a conversão para aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 47).

O Juízo a quo julgou improcedente a ação, sob o fundamento de não haver sido comprovada em perícia judicial a incapacidade total e temporária ou total e permanente do autor. Ademais, destacou não ser passível de concessão do auxílio acidente, visto que, embora tenha apresentado incapacidade parcial e permanente em decorrência de lesão na perna esquerda, o mencionado ocorreu quando estava filiado à Previdência Social como contribuinte individual (CNIS de fls. 157/166).

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando, em síntese:

- a existência de incapacidade total e permanente conforme os documentos médicos que instruem o feito e

- não haver óbice à concessão de auxílio acidente ao contribuinte individual, empregado doméstico ou facultativo, vez que a CF/88 não faz distinção entre os segurados da Previdência Social, devendo ser aplicado os princípios da isonomia e universalidade da cobertura e do atendimento.

- Requer, assim, a reforma do decisum, para que seja concedido o benefício de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, ou, ainda, o auxílio acidente.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, não conheço de parte do recurso, no tocante à concessão de auxilio acidente, uma vez que a referida matéria não foi objeto da petição inicial, sendo defeso inovar o pedido em sede de apelação.

Passo, então, ao exame da parte conhecida.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a carência mínima de 12 contribuições mensais e a qualidade de segurado encontram-se comprovadas, tendo em vista que o INSS concedeu administrativamente o benefício de auxílio doença ao autor, no período de 19/9/14 a 22/2/16. O demandante formulou requerimento de auxílio doença em 25/1/17 e, em razão do indeferimento, ajuizou a presente ação em 24/3/17, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 11/7/17, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 81/89). Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e exames complementares apresentados, que o autor, de 55 anos, tendo exercido as funções de servente de pedreiro por 10 anos, auxiliar de produção por 10 anos com esforços físicos rotineiros movimentando tambores e sacarias, e havendo laborado em fábrica de bloco na produção por 3 anos, em empresa de logística com carga e descarga por 5 anos, e, por último, como servente de obras, é portador de "pancreatite crônica de origem alcoólica que está sem sinais de instabilidade no momento. Patologia incurável que deverá manter monitoramento médico regular e que não possui nexo causal laboral. No tornozelo esquerdo foi vítima de queda de andaime no trabalho com fratura distal da tíbia e fíbula esquerda que foi tratado cirurgicamente com perda parcial da rotação lateral como sequela definitiva." (fls. 82). Concluiu o expert que se encontra incapacitado de forma parcial e permanente para o exercício de sua atividade habitual decorrente de sequela de fratura do tornozelo esquerdo que prejudica parcialmente movimentos como agachamento e uso de escadas.

Embora caracterizada a incapacidade parcial e definitiva, devem ser considerados o grau de instrução (6ª série), o exercício habitual de atividades que demandam esforço físico e constante movimentação e a possibilidade de readaptação a outras atividades compatíveis com a sua limitação.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença, devendo perdurar até sua reabilitação profissional. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

No tocante à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

Conforme documento de fls. 16, a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 25/1/17, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Impende salientar que o processo não foi remetido ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo em vista que o acidente relatado ocorreu à época em que o autor vertia recolhimentos ao RGPS como contribuinte individual.

Por derradeiro, deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do autor e, na parte conhecida, dou-lhe provimento para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio doença a partir de 25/1/17 (fls. 16), acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada, explicitando que o benefício não deve ser cessado até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez. Concedo a tutela de urgência, determinando a expedição de ofício ao INSS para que implemente o benefício, com DIB em 25/1/17, no prazo de 30 dias.

É o meu voto.