PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO PELO PERÍODO DE INCAPACIDADE FIXADO NO LAUDO PERICIAL. CONSECTÁR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942 "caput" e §1º do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que lhe negava provimento.

A ilustre Desembargadora Federal relatora, Ana Pezarini, em seu fundamentado voto, deu parcial provimento ao apelo da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença, nos termos da fundamentação.

Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor, extraídas, em seu introito, do próprio voto da Relatora.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 03/10/2013 visando à concessão de auxílio-doença, a partir da cessação administrativa do último benefício, ocorrida em 15/03/2011 (f. 159/160).

Realizada a perícia médica em 29/11/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 13/04/1976, agente de segurança patrimonial, total e temporariamente incapaz entre os anos de 2010 e 2012, em virtude de quadro de dependência química.

Porém, o perito concluiu encontrar-se o autor apto às suas atividades laborais atualmente. O perito fixou a DII em 2010 (f. 197/202).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas desde 1994, sendo que possui vínculo ativo, na função de agente de segurança patrimonial, com o Município de Alumínio, desde 03/06/2008 (f. 37 e 159/160).

Nada obstante, tenho questionado, em meus julgamentos, a propriedade de se conceder benefícios (previdenciários e assistenciais) em casos que tais, ou seja, quando patenteada a continuidade do vício.

Segundo a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10), o alcoolismo crônico ("transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - síndrome de dependência" - F10.2) é "o conjunto de fenômenos comportamentais, cognitivos e fisiológicos que se desenvolvem após repetido consumo de uma substância psicoativa, tipicamente associado ao desejo poderoso de tomar a droga, à dificuldade de controlar o consumo, à utilização persistente apesar das suas conseqüências nefastas, a uma maior prioridade dada ao uso da droga em detrimento de outras atividades e obrigações, a um aumento da tolerância pela droga e por vezes, a um estado de abstinência física".

Tal síndrome de dependência "pode dizer respeito a uma substância psicoativa específica (por exemplo, o fumo ou o álcool), a uma categoria de substâncias psicoativas (por exemplo, substâncias opiáceas) ou a um conjunto mais vasto de substâncias farmacologicamente diferentes."

Entrementes entendo que não se pode, só por só, simplesmente considerar o alcoolista crônico ou o dependente químico uma pessoa portadora de deficiência, ou ainda um impotente perante sua doença, sob pena de se afastar de antemão uma noção ínsita à idéia de civilização: as pessoas são responsáveis por seus atos.

Embora o vício cause dependência física e psicológica, reconhecido pela medicina como uma patologia incapacitante, de natureza crônica e progressiva, difícil de ser controlada, a determinação do indivíduo em submeter-se a tratamento para livrar-se do vício é de fundamental importância.

Adentrando na análise de merecimento ou não de benefício previdenciário ou assistencial, a priori, entendo que a concessão de prestações em dinheiro em determinados casos pode configurar inversão de valores, exatamente porque o vício será custeado pela coletividade de hipossuficientes, representada pelo INSS.

Não se pode olvidar que a embriaguez causada pelo álcool, voluntária ou culposamente, não exclui a imputabilidade penal (artigo 28, II, do Código Penal). Pelo contrário, o estado de embriaguez preordenada constitui circunstância agravante, para fins penais (artigo 61, II, "l", do CP). O mesmo vale para drogas ilícitas.

É por isso que, a mim me parece, o custo dos atos autodestrutivos do indivíduo não deve, via de regra, ser repassado aos demais contribuintes do sistema de previdência social, pois no caso a técnica de proteção social adequada é tríplice:

- a abstenção progressiva;

- o tratamento;

- e o auxílio da família/sociedade.

Sem falar que, em casos como tais, de dependência química, a quantia recebida a título de benefício por incapacidade poderá ser destinada à aquisição de mais substâncias, num círculo vicioso que não deveria, salvo motivo relevante, ser custeado pela previdência social.

Inolvidável que a concessão de benefício em pecúnia, em casos que tais, não prestigia o caráter civilizatório do direito, que deve premiar as boas ações e punir as más, sobretudo as ilícitas. Ao final das contas, o "risco social" ou "necessidade social" ou "evento" - fato gerador da proteção previdenciária - foi criado pelo próprio interessado.

A previdência social deve ser destinada a cobrir eventos, contingências, riscos sociais advindos do acaso, das vicissitudes da vida, não dos atos autodestrutivos do indivíduo.

Enfim, no caso sub judice, cabe ao autor as prestações e utilidades típicas do direito à saúde previsto no artigo 196 da Constituição Federal.

Ao Estado lhe cabe prestar o serviço da saúde (artigo 196 da Constituição Federal), porque direito de todos. Mas, a previdência social não é a técnica de proteção social adequada à espécie. Tal proteção social, baseada na solidariedade legal, ouso reiterar, não têm como finalidade cobrir eventos incapacitantes gerados pela própria conduta de risco do segurado.

Cabe, em caos que tais, à sociedade (solidariedade social), especialmente à família, prestar na medida do possível assistência aos dependentes, a fim de que tenham alguma chance de recuperação, baseada, antes do mais, em seu esforço próprio.

De mais a mais, a conclusão do perito é assaz genérica para ser considerada. Considerar o autor incapaz nos "anos de 2010 e 2012", em perícia realizada em abril de 2017, não merece a melhor credibilidade, em razão da própria passagem do tempo e dificuldade de reconstituição da situação de saúde do autor à época.

Assim sendo, o autor faz jus tratamento do SUS, para cura de sua doença, e nisso se esgota o que o Estado pode fazer pelo indivíduo em casos que tais. Salvo melhor juízo.

Nesse sentido, há precedente desta egrégia Corte:

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, majorados para 12% sobre o valor corrido da causa, em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta por WILSON DA SILVA CONRADO em face da r. sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-o em custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados à ordem de 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária (fls. 214/216).

Requer, em seu recurso, a concessão de auxílio-doença, desde a cessação administrativa do último benefício até a data apontada pelo laudo pericial (fls. 228/231).

A parte apelada deixou de apresentar contrarrazões (fl. 234).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 03/10/2013 visando à concessão de auxílio-doença, a partir da cessação administrativa do último benefício, ocorrida em 15/03/2011 (fls. 159/160).

Realizada a perícia médica em 29/11/2016, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 13/04/1976, agente de segurança patrimonial, total e temporariamente incapaz entre os anos de 2010 e 2012, em virtude de quadro de dependência química. Atestou o expert, contudo, encontrar-se o requerente apto às suas atividades laborais atualmente. O perito fixou a DII em 2010 (fls. 197/202).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas desde 1994, sendo que possui vínculo ativo, na função de agente de segurança patrimonial, com o Município de Alumínio, desde 03/06/2008 (fls. 37 e 159/160).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta correta a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O benefício deve ser concedido pelo período delimitado no laudo pericial como de incapacidade, o qual, in casu, corresponde "aos anos 2010 a 2012". Considerando que a parte autora recebeu auxílio-doença, administrativamente, no período de 25/11/2010 a 15/03/2011, o termo inicial do benefício ora em análise deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJFe Judicial 1: 04/05/2013.

Por fim, no que concerne à data de cessação do benefício, esta deve estabelecida em 12/2012, em observância ao quanto atestado pelo laudo pericial.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, considerada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Dada a sucumbência recíproca e considerando a proporção do decaimento de cada uma das partes face aos pedidos deduzidos inicialmente, fixo os honorários advocatícios no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, devendo a parte autora arcar com 85% (oitenta e cinco por cento) desse valor, e o INSS com 15% (quinze por cento). Anote-se que em relação à parte autora, deve ser observado o disposto no art. 98, § 3º, do NCPC, por ser ela beneficiária da justiça gratuita.

Considerando a ausência de contrarrazões do INSS ao apelo autoral, incabível a majoração da verba honorária em razão da sucumbência recursal do demandante, uma vez inexistente acréscimo de trabalho a justificá-la.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder o benefício de auxílio-doença, nos termos da fundamentação.

É como voto.