PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO FINAL. LOAS. OPÇÃO. TRF3. 0024094-70.2017.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por BENEDITO PEDRO FURTADO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-o ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária.

Alega o demandante que preenche os requisitos necessários à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, principalmente o da qualidade de segurado, destacando a incapacidade laborativa diagnosticada pelo perito judicial e o real termo inicial das moléstias incapacitantes (fls. 122/124).

O INSS apresentou suas contrarrazões (fls. 126/127v).

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação de fls. 122/124, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 15/06/2012 (fl. 02) visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, em 02/10/2011 (fl. 13).

O INSS foi citado em 19/07/2012 (fl. 40v).

Realizada a perícia médica em 17/10/2013 (fls. 85/90), complementada em 22/04/2015 (fls. 106/107), o laudo apresentado considerou o requerente, nascido em 07/05/1952, que se qualificou como desempregado (segundo consta nos autos trabalhou como padeiro e servente de pedreiro), sem indicação do grau de instrução, total e definitivamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de lombociatalgia crônica e lombociatalgia em hérnia lombar a nível L5-S1, possuindo, contudo, capacidade residual para executar trabalhos que exijam menos esforços físicos, estando apto, portanto, a ser submetido a processo de reabilitação.

Questionado a respeito da data de início da doença e da incapacidade (quesito "2" do INSS), o perito judicial respondeu: DID e DII desde meados de 03/2010, conforme documentação médica acostada aos autos.

Ocorre, no entanto, que o compulsar dos autos revela que o auxiliar do juízo incorreu em erro material, uma vez que a documentação médica acostada aos autos pela parte autora foi lavrada em 03/2012 (fls. 15/16), sendo este, portanto, o termo inicial da incapacidade a ser considerado.

De seu turno, os dados do CNIS do vindicante apontam: (a) vários vínculos empregatícios entre 14/07/1980 e 06/10/1994; (b) recolhimentos como contribuinte facultativo nos períodos de 01/02/2002 a 31/01/2003, 01/03/2003 a 31/03/2003; (c) recebimento de auxílio-doença no período de 07/04/2003 a 14/10/2005; (d) recolhimentos como contribuinte facultativo nos períodos de 11/2005, 12/2006, 01/03/2007 a 30/06/2007, 01/03/2010 a 30/09/2010, 01/02/2011 a 29/02/2012; (e) recebimento de amparo social ao idoso a partir de 09/05/2017.

Verifica-se, assim, que no momento do surgimento da incapacidade (03/2012), a parte autora tinha carência e qualidade de segurada.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, já que possível a reabilitação, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do benefício deve corresponder à data do requerimento administrativo, em 02/10/2011, uma vez que a incapacidade laborativa advém desde então.

Quanto à duração do auxílio-doença ora concedido, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia não estimou prazo de recuperação da capacidade laboral e foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991. Ademais, o conjunto probatório dos autos revela a necessidade de reabilitação do demandante para outra atividade compatível com as limitações apontadas no laudo pericial.

Assim, o benefício em tela deverá ser mantido enquanto não finalizado o procedimento de reabilitação a cargo da autarquia, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária (ou só juros ou só correção monetária) em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Finalmente, observa-se que o vindicante percebe amparo social ao idoso, desde 09/05/2017. Assim, cabe atentar ao disposto no art. 20, § 4º, da Lei n. 8.742/1993, com redação dada pela Lei n. 12.435/2011, que veda a cumulação com qualquer outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória, devendo ser facultada ao demandante, no âmbito administrativo, a opção pelo benefício mais vantajoso, abatendo-se valores já recebidos.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 02/10/2011, explicitando a duração da benesse e a opção pelo benefício que se revelar mais vantajoso, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.