PREVIDENCIÁRIO. LEI 8. 213/1991. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS. TRF3. 00...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer o auxílio-doença desde a cessação indevida (29/12/2011, fl. 91), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data em que realizada a cirurgia cardíaca (07/10/2013, fl. 146), discriminados os consectários, fixada a verba honorária em 15% do valor da condenação, mantida a antecipação da tutela.

Visa o INSS à reforma da sentença, em razão da inexistência da total incapacidade laborativa do autor. Subsidiariamente, requer a fixação dos juros de mora em 0,5%, de 07/2009 a 30/04/2012, e, a partir de 01/05/2012, no mesmo percentual incidente sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, bem como o arbitramento dos honorários advocatícios de forma equitativa (fls. 181/183).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 187/191).

É o relatório.

Preliminarmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando a DIB fixada na sentença (29/12/2011), a DIP por força de tutela antecipada (01/09/2013 - fl. 100), bem como o valor da RMI (R$ 1.563,50 - fl. 100), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos.

Sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise desta e da apelação do INSS autora em seus exatos limites.

Discute-se o direito a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

In casu, a ação foi ajuizada em 08/08/2013 (fl. 02v) visando ao restabelecimento ou concessão do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 09/09/2013 (fl. 97).

Realizada a perícia médica em 07/03/2015, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 13/10/1959, carpinteiro, que estudou até a 1ª série do ensino fundamental, parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, devendo evitar atividades com esforços físicos, por ser portador de "histórico de protrusão discal nos níveis L3-L4 e L4-L5, tendinopatia em ombros direito e esquerdo, artrose grau I em joelhos direito e esquerdo, sem quaisquer sintomatologias álgicas ou impotência funcional nesta perícia, e pós-operatório de revascularização do miocárdio, atualmente assintomático" (fls. 138/149).

O perito fixou a DII em 07/10/2013, termo que merece reparo, uma vez que baseado na data da realização da cirurgia cardíaca a que o requerente foi submetido.

Ora, o fato das patologias em comento chegarem a ponto de levar o requerente a procedimento cirúrgico leva à inevitável conclusão de que as moléstias o acompanham desde período pretérito, consoante, aliás, apontam os diversos documentos médicos que instruem o feito, notadamente a tomografia computadorizada da coluna lombo-sacra e os raios x dos joelhos direito/esquerdo e da coluna lombar (fls. 53/56), o que permite fixar a DII em agosto/2011, quando realizados os exames.

Ademais, embora o expert tenha afirmado que o periciado não poderá exercer plenamente sua atividade habitual de carpinteiro (em resposta ao quesito "2" do autor - fl. 145), destacou a possiblidade de reabilitação profissional (fl. 142).

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que o autor manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 1981 e 1997, em 05/2006 e 12/2006, de 2007 a 2010; contribuiu individualmente em 05 e 06/2000; esteve em gozo de auxílio-doença por acidente de trabalho de 06/04/2011 a 10/02/2012, bem como está em gozo de auxílio-doença, com DIB em 07/05/2013 e DIP em 01/09/2013, por força da antecipação dos efeitos da tutela, mantida na sentença.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, o demandante tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data seguinte à cessação do benefício anterior (NB 5455831948), ocorrida em 11/02/2012 (fl. 115), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo os documentos médicos que instruem o feito, desde 08/2011).

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Com relação aos honorários advocatícios, merece reparo a decisão impugnada, reduzindo-os para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data seguinte à cessação do benefício n. 5455831948, bem como fixar a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.