AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO. TRF3. 5007600-71.2022.4.03.6183...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por incapacidade permanente está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".

Por sua vez, o benefício de auxílio por incapacidade temporária consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no art. 27-A, da Lei 8.213/1991. 

"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.  

Art. 27-A.Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV docaputdo art. 25 desta Lei.” 

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. 

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. 

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.

No caso vertente, de acordo com o CNIS (ID 301228894 - Pág. 2), verifica-se que a parte autora satisfez os requisitos da qualidade de segurada e do período de carência. Outrossim, permaneceu em gozo de auxílio por incapacidade temporária (NB 31/608.959.812-0) no período de 06/04/2015 a 20/05/2015. 

No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “Não caracterizo situação de incapacidade para atividade laboriosa habitual” (ID 301228926). Em esclarecimentos ratificou a ausência incapacidade laborativa da parte autora (ID 301229283).

Embora a conclusão do laudo pericial, observo ter a parte autora juntado aos autos exames, declarações, relatórios e atestados médicos da sua incapacidade para atividade laboral.

Nesse sentido, ultrassonagrafias do lado esquerdo descreveram ter a demandante: 1) do ombro e braço esquerdo “Tendinopatia do supraespinhal Bursite subdeltoidea” (exame realizado em 18.07.2014, ID 301228895 - Pág. 3); 2) ultrassonografia de ombro esquerdo “Tendinopatia e tenossinovite da cabeça longa do bíceps. Bursite subacromial/subdeltoidea” (exame realizado em 17.12.2019, ID 301228898 - Pág. 14); 3) ultrassonografia do ombro esquerdo “Tendinopaita da cabeça longa do bíceps e supraespinhoso” (exame realizado em 05.09.2018, ID 301228896 - Pág. 5); 4) ultrassonografia do ombro esquerdo “Tendinopatia e tenossinovite da cabeça longa do bíceps. Busite subacromial/subdeltoidea” (exame realizado em 17.09.2019, ID 301228898 - Pág. 14).

Ainda, ultrassonografias do lado direito descreveram ter a demandante: 1) do ombro e braço direito “Tendinopatia do supraespinhal Bursite subdeltoidea” (exame realizado em 01.08.2014, ID 301228895 - Pág. 5); 2) do cotovelo e ante braço direito “epicondilopatia lateral” (exame realizado em 01.08.2014, ID 301228895 - Pág. 7); 3) do ombro direito “Tendinopatia do supraespinhoso” (exame realizado em 05.09.2018, ID 301228896 - Pág. 4); 4) do ombro direito “ Bursite subacromial/ subdeltoidea (exame realizado em 17.12.2019, ID 301228898 - Pág. 4).

Por fim, infere-se dos documentos médicos acostados pelo Dr. Jansey Topfer, datados de 24.04.2018, 22.01.2019, 02.12.2019, 05.02.2020, que a parte autora ainda se encontra em tratamento, sem previsão de alta estimada (ID 301228896 - Pág. 2, 301228898 - Pág. 1, 301228898 - Pág. 3, 301228898 - Pág. 21).

Quanto ao início da incapacidade, portando, dever ser estabelecida a data de 20.05.2015, quando da cessação do benefício (ID 301228894 - Pág. 2).

Ademais, cabe frisar que o julgador não está adstrito apenas à prova técnica para formar a sua convicção, podendo utilizar outros elementos constantes dos autos, especialmente quando coerentes entre si.  Esse é o entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO VINCULAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. INCAPACIDADE DEFINITIVA. CUMPRIMENTO DE REQUISITO LEGAL. SÚMULA Nº 7/STJ. 
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não, de retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mesmo porque a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo. 
2. Havendo a Corte regional concluído pela presença das condições necessárias à concessão do benefício, com base em outros elementos constantes dos autos, suficientes à formação de sua convicção, modificar tal entendimento, importaria em desafiar a orientação fixada pela Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 
3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 81.329/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 01/03/2012).

De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento. 

Sendo assim, diante do conjunto probatório, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a cessação indevida (20.05.2015), observada a prescrição quinquenal. 

O benefício de auxílio por incapacidade temporária tem presumidamente caráter temporário, ou seja, ainda que concedido por determinação judicial, sua manutenção é passível de ser revista periodicamente em perícia médica designada a critério do INSS, nos termos do art. 71 do Plano de Custeio da Seguridade Social.  

A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas. 

Saliente-se, no entanto, que a autarquia deverá submeter a beneficiária, caso necessário, ao processo de reabilitação profissional, previsto no art. 62, da Lei 8.213/91 que assim determina:  

“Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.”  

Desse modo, o termo final do benefício será definido somente através de nova perícia a ser realizada pelo INSS, considerando que é prerrogativa da autarquia submeter a parte autora a exames periódicos de saúde, consoante art. 101, da Lei nº 8.213/91.  

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17. 

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único). 

Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela. 

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ). 

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para julgar procedente o pedido formulado na inicial, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a cessação indevida (20.05.2015), fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada.

É como voto.