PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUIDO. VIGILANTE. TRF3. 0034662-19.2015.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações em ação de conhecimento objetivando o reconhecimento do exercício de atividade especial de 01.04.79 a 06.06.80, 18.03.83 a 09.01.84, 03.03.97 a 30.01.98, 08.10.98 a 16.07.99, 01.09.99 a 14.04.05 e 25.11.05 a 14.09.10, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo com a DER em 17.01.04.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando o autor em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, observado o disposto nos Arts. 11 e 12, da Lei 1.060/50.

Apela o autor pleiteando a reforma parcial da sentença para que seja reconhecida a atividade especial de 01.07.79 a 0606.80, 18.03.83 a 09.01.84, 03.03.97 a 30.01.98, 01.09.99 a 14.04.05, concedendo-se o benefício da aposentadoria especial.

Recorre a autarquia, requerendo a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/152.167.282-2, com a DER em 11/11/2010 (fls.12), indeferido conforme comunicação datada de 17/11/2010 (fls.143), e a petição inicial protocolada aos 07/01/2011 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01.04.79 a 06.06.80, laborado na empresa "Madereira São Roque Ltda.", onde exerceu as funções de serviços diversos, atividades consistentes em carregar e descarregar caminhão, serrar madeira e separar taco de madeira, conforme PPP de fls. 45/46, exposto a ruído 98,8 dB conforme laudo emprestado de fls. 336/337, que relata que os funcionários da empresa ficavam exposto a ruídos acima dos limites de tolerância, agente nocivo previsto no item 1.1.5 do Decreto 83.080/79.

- 08.10.98 a 16.07.99, laborado na empregadora "Embrase- Empresa Brasileira de Segurança e Vigilância", onde exerceu as funções de vigilante, executando tarefas de segurança patrimonial nos diversos postos da empresa, exposto ao agente nocivo previsto nos itens 2.5.7 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 249/250;

- 25.11.05 a 14.09.10, laborado na empregadora "Dacala Seg. e Vigilância", onde exerceu as funções de vigilante, estando exposto aos riscos da função de vigilante, permanecendo alerta para a segurança do local de trabalho, usando de modo habitual arma de calibre 38, colocando sua vida em risco na defesa do patrimônio alheio e a vida de terceiros, exposto ao agente nocivo previsto nos itens 2.5.7 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 89/91;

Quanto ao enquadramento da função de vigilante como atividade especial, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

A referida atividade é perigosa e se enquadra no item 2.5.7, do Decreto 53.831/64. A jurisprudência já pacificou a questão da possibilidade de enquadramento de tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95 no caso do vigia, na medida em que o C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). Nesse sentido: STJ, AREsp 623928, Relatora Ministra Assusete magalhães, data da publicação 18/3/2015.

Entretanto, não se reconhece como especial a atividade desenvolvida no período de 01.09.99 a 14.04.05, laborado no "Parque Residencial Colina das Estrelas", pois da descrição das atividades relatadas no PPP de fls.242/242 verso não se extrai a exposição a fatores de risco caracterizadores da periculosidade necessárias à caracterização da atividade como insalubre.

Igualmente, não se reconhece como especial o período de 18.08.83 a 09.01.84, laborado na empregadora "Construções Industriais Conspig Ltda.", e o período de 03.03.97 a 30.01.98, laborado na Semoi Construções e Montagens Industriais", ante a divergência quanto a função e ao ambiente a que o autor estava realmente exposto, vez que o laudo apresentado a fls.362/366, relatada atividades totalmente divergente das relatadas pelas testemunhas ouvidas (fls. 228/229) e pelo próprio autor: "preparar canteiro ou local da obra civil, limpando área, organizando materiais, compactando solo, executando escavação, preparando argamassa, concreto e outros materiais. Executa manutenção simples em ferramentas e equipamentos de uso rotineiro, na obra, limpando e reparando pequenos defeitos mecânico nos mesmos. Executar demolições, remoção de entulhos e outros resíduos de obras civis...".

Os períodos de 01.12.77 a 16.05.1978, 03.05.82 a 09.12.82, 09.04.83 a 24.05.1983, 10.01.84 a 31.12.86, 01.01.87 a 30.06.90, 01.07.90 a 31.03.94, e 01.04.94 a 04.07.94 já foram reconhecidos administrativamente como especial (fls. 139).

O tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos perfaz, na data do requerimento administrativo, 18 anos, 05 meses e 09 dias, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Resta, portanto, o direito à averbação do tempo de trabalho em atividade especial reconhecidos nos autos, a ser feito nos cadastros em nome do autor, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhados em condições especiais os períodos de 01.04.79 a 06.06.80, 08.10.98 a 16.07.99 e 25.11.05 a 14.09.10.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à aposentadoria especial, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor e nego provimento à apelação do réu.

É o voto.