PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO. RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO DAS CONTRIBUIÇÕES. VALOR DA INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO LA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva o autor o reconhecimento de tempo de serviço, na qualidade de sócio (empresário) da empresa Hylko de Araujo & Cia. Ltda., de 23/10/1970 a 25/01/1979, com o cálculo das contribuições e autorização para o recolhimento, averbando-se o período, bem como a condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/146.633.335-6), objeto do requerimento administrativo formulado em 19/02/2009, ou com reafirmação da DER para a data do segundo requerimento, formulado em 18/10/2011.

Verifica-se, assim, que a questão veiculada no presente recurso reporta-se à possibilidade de a parte autora poder receber benefício previdenciário, deferindo-se, no ato, o seu direito de efetuar o recolhimento de contribuição de período pretérito que comporá a base das parcelas do benefício.

Alega o apelante que efetuou o recolhimento das contribuições na época própria, contudo, na data do requerimento administrativo não mais possuía a documentação relativa ao recolhimento do período como empresário.

Em contestação, o INSS alegou que o autor havia formulado dois requerimentos na via administrativa, respectivamente, em 19/02/2009 e 18/10/2011, mas que em nenhuma das oportunidades apresentou comprovantes dos recolhimentos das contribuições desde a data a abertura da empresa em 10/1970 até 10/1975. Ainda, que o autor não formulou na via administrativa pedido para regularizar os recolhimentos (fls. 58/59). Alegou, por fim, que o autor não comprovou o exercício da atividade remunerada no referido período, não se admitido a regularização de período fictício.

Com a finalidade de comprovar suas alegações, o autor juntou aos autos cópia do contrato social da empresa, datado de 23/10/1970, constando sua participação como sócio e o registro na JUCESP (fls. 27/28).

Juntou, também, a declaração (fl. 24), emitida, em 18/10/1990, pelo sócio responsável pela gerência da firma (Sr. Hylko de Araújo), no sentido de que a empresa havia encerrado as suas atividades em 25/01/1979, bem como que toda documentação pertinente havia sido destruída (fl. 24). Juntou, ainda, cópia da comunicação datada de 26/0/1990, enviada à empresa Hylko de Araújo & Cia. Ltda., pela CEF sobre dados da conta inativa do FGTS que deveriam ser individualizados (fl. 26). Juntou, também, microfichas constando recolhimento para o período posterior a 30/1975 (fls. 41/43).

Verifica-se que o INSS reconheceu e computou na via administrativa o período contributivo do autor posterior a 01/11/1975 até 30/11/1983, conforme o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fls. 14/15, 76/77) e conforme constou dos recursos interpostos na via administrativa (fls. 46/47, 51). Por essa razão, o autor não tem interesse no pronunciamento judicial quanto reconhecimento do período de 01/11/1975 a 25/01/1979.

Dessa forma, a análise do pedido do autor quanto ao reconhecimento do período como sócio da empresa Hylko de Araújo & Cia. Ltda. e a possibilidade de recolhimento das contribuições em atraso, fica limitado a 23/10/1970 a 30/10/1975.

Diante do quadro probatório acima especificado, pode-se concluir que o apelante exerceu atividade remunerada, na condição de contribuinte individual (autônomo), no período de 23/10/1970 a 30/10/1975, considerando-se a data da confecção do contrato social e do registro junto à JUCESP, complementado pela prova testemunhal, notadamente, as declarações do Sr. Carlos Issao Tamada, ex-funcionário da empresa e o período trabalhado na mesma, que atestou o registro da firma em 1970, bem como ter sido o autor um de seus sócios (mídia - fl. 163), o que corrobora o Carimbo/Certidão da JUCESP, no sentido de que a primeira via do contrato social havia sido registrada em 10/11/1970 (fl. 28 verso).

Desse modo, houve a comprovação do exercício de atividade remunerada na condição de contribuinte individual (sócio da empresa Hylko de Araújo & Cia. Ltda.).

De acordo com o art. 12, inciso V, letra "h" da Lei 8.212/91, o empresário é contribuinte obrigatório da Seguridade Social. Assim, para o reconhecimento do tempo de serviço no período acima referido, tinha que recolher obrigatoriamente as contribuições sociais, pois cabia ao autor a responsabilidade pelo recolhimento da própria contribuição, por meio de carnê específico. Outra não era a diretriz estabelecida pela Lei nº 3.807/60, conforme se verifica do artigo 79, inciso III, bem como do Decreto nº 72.771/73, artigo 235, inciso II, uma vez que seu vínculo com a Previdência Social, à época, somente se comprovaria com o efetivo recolhimento das contribuições.

Em face do exposto, o autor na qualidade de empresário, somente teria direito à averbação do tempo de serviço demonstrando o efetivo recolhimento das contribuições sociais, sob pena de enriquecimento ilícito e desequilíbrio do sistema previdenciário, não havendo que se falar, portanto, em decadência do direito de exigir as contribuições do mencionado período.

Ressalte-se que a Lei de Custeio da Previdência Social somente autoriza a contagem do tempo de serviço pretérito, cujas contribuições não tenham sido efetuadas na época própria, desde que o segurado recolha os valores correspondentes de acordo com o Sistema Previdenciário.

No caso dos autos, o autor não refuta a alegação de ser ele o responsável pelo recolhimento das contribuições do período reclamado, apenas alega que as contribuições foram efetuadas em época própria, mas que os carnês de contribuição foram extraviados e requer o direito a regularização do débito perante a Previdência Social, com recolhimentos efetuados nos termos da legislação vigente no período em que realizada a atividade laborativa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte é no sentido de que, para fins de pagamento da indenização, condição para comprovação de atividade remunerada exercida por contribuinte individual, o cálculo das contribuições recolhidas extemporaneamente devem ter por legislação de regência os dispositivos vigentes aos respectivos fatos geradores dos períodos que se busca averbar, in verbis:

No que tange aos juros de mora e à multa, é consolidado o entendimento de que apenas incidem para os períodos posteriores à edição da MP 1.523, de 11/10/96, que inseriu o §4º ao então art. 45 da Lei 8.212/90.

Nesse cenário, para fins de cálculo da indenização devida a título de contribuições em atraso referentes ao período de 23/10/1970 a 30/10/1975, impõe-se a aplicação da legislação vigente à ocasião da prestação do respectivo labor, bem como afastada a incidência dos juros e multas previstos posteriormente a partir da MP 1.523/96.

Contudo, malgrado o reconhecimento do exercício de atividade remunerada pelo apelante no período de 23/10/1970 a 30/10/1975, remanesce a questão do débito em nome do autor, e considerando-se a impossibilidade de prolação de decisão judicial condicional, torna-se incabível a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na seara judicial, competindo ao autor regularizar a aludida situação na esfera administrativa, para, após, ter direito ao benefício.

Também, não se pode consignar nas parcelas do benefício o desconto do valor das contribuições não recolhidas na época própria.

Quanto ao requerimento do autor de reafirmação da DER para a data do segundo requerimento administrativo, considerando-se o tempo de serviço do autor (26 anos, 9 meses e 26 dias) na data do requerimento administrativo formulado em 19/02/2009, e o tempo contributivo do autor até a data do segundo requerimento administrativo em 10/10/2011, conforme os dados do CNIS ora juntados aos autos, o autor não faz jus ao pagamento da aposentadoria, eis que não perfaz o tempo necessário, nos termos dos artigos 53, inciso I, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, é de se reformar em parte a r. sentença, apenas reconhecer ao autor sua qualidade de sócio (empresário) da empresa Hylko de Araujo & Cia. Ltda., de 23/10/1970 a 30/10/1975 e permitir-lhe a regularização do débito na via administrativa, com o cálculo do valor das parcelas atrasadas no referido período, segundo a legislação vigente àquela época, sem a incidência de juros de mora e multa, mantendo-a nos seus demais termos.

No tocante à condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em face da ocorrência de sucumbência recíproca, cumpre observar que tanto a publicação da sentença recorrida quanto a interposição do recurso de apelação pela parte autora ocorreram sob a vigência do CPC/1973, razão pela qual da conjugação dos Enunciados Administrativos 3 e 7, editados em 09/03/2016 pelo Plenário do STJ, depreende-se que as novas regras relativas a honorários advocatícios de sucumbência, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, devem ser aplicadas apenas aos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18/03/2016, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11), o que não se verificou no caso vertente.

Assim, deve ser fixada a sucumbência recíproca fixada na sentença, com base no art. 21, caput, do CPC/1973.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO apenas para reconhecer ao autor sua qualidade de sócio (empresário) da empresa Hylko de Araujo & Cia. Ltda., de 23/10/1970 a 30/10/1975, permitindo-lhe a regularização do débito na via administrativa, com o cálculo do valor das parcelas atrasadas, segundo a legislação vigente àquela época, sem a incidência de juros de mora e multa, mantendo-a nos seus demais termos. Sucumbência recíproca.

É o voto.