PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B §3º E ART. 543-C § 7º II DO CPC. TRF3. 0061884-06.2008...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo legal da parte autora para negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): Cuida-se de pedido para concessão de benefício assistencial.

Na Sessão de Julgamento de 31.05.2010, esta E. Oitava Turma, em sede de agravo legal, por unanimidade de votos, negou provimento ao agravo legal da parte autora, mantendo a decisão monocrática proferida pela então relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, que deu provimento ao recurso da Autarquia, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, com quem votou o Desembargador Federal Newton de Lucca e a Juíza Convocada Márcia Hoffmann.

Dessa decisão, a parte autora interpôs Recurso Especial (fls. 203/307).

Em juízo de admissibilidade, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma, para os fins do artigo 543-C, §7º, II, do CPC, à vista dos julgamentos dos Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG.

É o relatório.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC.

Na hipótese dos autos, foram invocados os Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG, como representativos da controvérsia.

A questão cinge-se à comprovação do requisito da miserabilidade para fins de concessão do benefício assistencial.

In casu, analisando a decisão recorrida, verifico ser caso de retratação, nos termos que seguem:

A r. sentença, de fls. 118/120, proferida em 15.08.2008, julgou procedente o pedido inicial, para o fim de condenar o INSS ao pagamento de amparo assistencial à autora no valor de um salário-mínimo por mês, a partir da citação, corrigidos monetariamente e acrescido de juros legais às parcelas vencidas até o efetivo pagamento. Por força da sucumbência, arcará o réu com as despesas processuais e os honorários advocatícios, que fixou em 15% do valor total da condenação, excluídas as prestações vincendas, de acordo com a Súmula 111, do STJ, atualizado até o efetivo pagamento.

Inconformada apela a Autarquia Federal sustentando, em síntese, o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício.

Recebido e processado o recurso, com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

O Ministério Público Federal manifesta-se pelo improvimento do recurso da Autarquia.

Decido.

De acordo com o inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993, para que a parte autora faça jus ao benefício pretendido, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que o E. Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo que a miserabilidade podia ser aferida por outros meios, desaconselhando a aplicação rígida do art. 20, § 3º, parte final, da Lei nº 8.742/93 (Reclamação 3805/SP de relatoria da e. Ministra Carmen Lúcia, em julgamento de 09.10.2006), entendimento este ratificado no julgamento do RESP nº 1.112.557/MG, processado pelo rito do art. 543-C do CPC.

Além do que, por decisão do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE nº 567.985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Ministro Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

Acrescente-se, ainda que o artigo 34, da Lei nº 10.741/2003, prevê que é assegurado o pagamento de benefício assistencial ao idoso, a partir de 65 anos, desde que não possua condições de prover o próprio sustento ou tê-lo previsto por sua família. O parágrafo único do dispositivo citado estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins da apuração da renda per capta a que se refere a LOAS.

Inicialmente, o E. Superior Tribunal de Justiça interpretou de forma restritiva o normativo, entendo que deveria ser excluído do cálculo da renda per capta tão somente o benefício assistencial recebido por outro membro do núcleo familiar.

Posteriormente, considerou que também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido por maior de 65 anos não deveria ser considerado no cálculo da renda familiar per capta.

Recentemente, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou no julgamento do RESP n.º 1.355.052/SP que o comando normativo previsto no art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) deve ser aplicado, por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por deficiente, em condições de vulnerabilidade social, a fim de que o benefício previdenciário, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que integra o núcleo familiar, não seja computado no cálculo da renda per capta.

Confira-se:

Destaca-se que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 580.963/MT, julgado sob o rito da repercussão geral, negou provimento a recurso do INSS e declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronuncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso.

A Suprema Corte assentou no referido julgado o entendimento de que não há justificativa para a discriminação dos deficientes em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários do amparo social ou de benefício previdenciário no valor mínimo.

Proposta a demanda em 21.06.2006, a autora com 9 anos, nascida em 27.09.1996, representada por seu avô, ALFREDO RODRIGUES CARNEIRO, instrui a inicial com os documentos de fls. 13/40, dos quais destaco: petição inicial de ação para modificação de guarda e regulamentação do direito de visitas, que o avô da promoveu em face do genitor dela; declaração da APAE, datada de 15.12.2005, informando que a requerente frequenta a Instituição desde junho/2005; declaração sobre a composição do grupo e renda familiar do idoso e da pessoa portadora de deficiência, datada de 29.03.2006, indicando que reside com os avôs e dois irmãos, em imóvel próprio, com renda mensal de R$ 600,00; extrato de pagamento do avô, consulta realizada em 17.04.2006, referente a dezembro/2004 a março/2006, indicando que recebe auxílio-doença, com DIB em 05.08.2004; extrato de pagamento da avó, indicando que é aposentada por invalidez, DIB 29.06.2000; comunicado de indeferimento do pleito formulado na via administrativa, em 24.11.2005, devido a parecer médico contrário.

Destaco que na petição inicial de ação para modificação de guarda e regulamentação de visitas, resta claro que o avô pretende a guarda da menor, ora requerente, e seus irmãos, em razão do óbito da filha/genitora e ao fato do pai estar desempregado, ser alcoólatra e ter entregue a autora ao "Lar Donato Flores". Destaca que os outros dois irmãos, menores, já residem com ele e a esposa, que são pessoas "estabilizadas psicologicamente e financeiramente, o que permite criar as crianças com dignidade". Destaca que o avô reside com os menores em uma chácara, onde trabalha de caseiro, a avó é aposentada, aufere um salário mínimo e ele aguarda sua aposentadoria.

Em consulta ao Sistema Dataprev, que passa a fazer parte integrante desta decisão, verifica-se que o avô recebeu auxílio-doença de 17.04.2001 a 28.12.2003 e de 05.08.2004 a 11.02.2007.

A perícia médica (fls. 74/77), datada de 07.04.2008, aponta que a periciada é portadora de retardo mental moderado (CID F71), de caráter crônico, permanente, congênito, sem condições de cura ou melhora, realiza tratamento médico psiquiátrico e faz uso de medicamentos. Conclui que está incapacitada de forma total e permanente para exercer atividade laborativa, bem como para gerir atos da vida civil.

Veio o estudo social (fls. 87/88), datado de 07.04.2008, informando que a requerente reside com os avós e dois irmãos, sendo um menor, em casa cedida pelo patrão do avô, que trabalha como caseiro. O imóvel é composto por 4 comodos, sem piso, mobílias simples e situação de moradia precária. A renda mensal advém da aposentadoria por invalidez auferida pela avó, no montante de um salário-mínimo.

Com efeito, de acordo com a assistente social, a situação socioeconômica da família é precária e instável. A renda familiar é de um salário mínimo, proveniente da aposentadoria por invalidez da avó e o avô aguarda sua aposentadoria.

Neste caso, além da incapacidade, a hipossuficiência está comprovada, eis que a requerente está incapacitada de forma total e permanente para exercer atividade laborativa, bem como para gerir atos da vida civil e não possui renda e os valores auferidos pela avó são insuficientes para cobrir as despesas, restando demonstrado que a família sobrevive com dificuldades, considerando, sobretudo, o estado de saúde e a idade avançada dos avós.

Assim, a r. sentença deve ser mantida, para que seja concedido o benefício à requerente, tendo comprovado a incapacidade/deficiência e a situação de miserabilidade, à luz das decisões mencionadas em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.

O termo inicial deve ser mantido na data da citação a míngua de recurso neste aspecto.

Ressalte-se a necessidade de revisão a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos administrativamente ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.

Por fim, levando em conta que se cuida de prestação de natureza alimentar, estando presentes os pressupostos do art. 273 c.c. art. 462 do C.P.C., impõe-se à antecipação da tutela.

Pelas razões expostas, nos termos dos arts. 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC, em sede de juízo de retratação, dou provimento ao agravo legal da parte autora para negar provimento à apelação do INSS.

Benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, com DIB em 09.08.2006 (data da citação). Concedo a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.