Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0000138-74.2021.4.03.6316
Relator(a)
Juiz Federal OMAR CHAMON
Órgão Julgador
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
07/12/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/12/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO
DA EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA PARA A ATIVIVIDADE
HABITUAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EM SENTIDO CONTRÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DA PARTE RÉ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000138-74.2021.4.03.6316
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECORRIDO: CLAUDIA MARIA LOPES SANTOS
Advogados do(a) RECORRIDO: ALESSANDRA CRISTINA VERGINASSI - SP190564-N,
MARCIO HENRIQUE BARALDO - SP238259-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000138-74.2021.4.03.6316
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECORRIDO: CLAUDIA MARIA LOPES SANTOS
Advogados do(a) RECORRIDO: ALESSANDRA CRISTINA VERGINASSI - SP190564-N,
MARCIO HENRIQUE BARALDO - SP238259-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A parte autora ajuizou ação objetivando a concessão de benefício por incapacidade, aduzindo,
em síntese, ser portadora de moléstia incapacitante para o trabalho.
O juízo singular julgou o pedido procedente para “conceder o benefício de auxílio-doença, com
DIB em 21.01.2021, DCB na reabilitação, DIP em 01.07.2021 (antecipação dos efeitos da
tutela).”.
Desta forma, a parte ré interpôs o presente recurso alegando a nulidade da sentença por
cerceamento de defesa e requerendo, em síntese, “A INTIMAÇÃO DO PERITO PARA
PRESTAR ESCLARECIMENTOS, HAJA VISTA QUE A AUTORA EXERCE ATIVIDADE
LABORAL DIVERSA DA INFORMADA DURANTE A PERÍCIA MÉDICA.”.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000138-74.2021.4.03.6316
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECORRIDO: CLAUDIA MARIA LOPES SANTOS
Advogados do(a) RECORRIDO: ALESSANDRA CRISTINA VERGINASSI - SP190564-N,
MARCIO HENRIQUE BARALDO - SP238259-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Requisitos
Os requisitos exigidos pela lei para a concessão de aposentadoria por incapacidade
permanente ou do auxílio por incapacidade temporária são os seguintes: a) a condição de
segurado da parte requerente, mediante prova de sua filiação ao sistema da Previdência Social;
b) a comprovação de ser a parte requerente incapaz permanente ou temporariamente para o
trabalho; c) a manutenção da sua condição de segurado na data do evento que determina a
concessão desse benefício, ou seja, da incapacidade; d) o cumprimento da carência.
Incapacidade
A mera existência de uma doença, por si só, não gera o direito a benefício por incapacidade.
Tanto o auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por incapacidade
permanente pressupõem a existência de incapacidade laborativa, decorrente da instalação de
uma doença ou lesão, sendo que a distinção entre tais benefícios reside na intensidade de risco
social que acometeu o segurado, assim como a extensão do tempo pelo qual o benefício
poderá ser mantido.
O auxílio por incapacidade temporária será concedido quando o segurado ficar incapacitado
total e temporariamente para exercer suas atividades profissionais habituais, devendo-se
entender como habitual a atividade para a qual o interessado está qualificado e que desenvolvia
antes do evento incapacitante.
A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, é devida quando o segurado ficar
incapacitado total e definitivamente de desenvolver qualquer atividade laborativa e for
insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade, adequada a sua escolaridade
formal, que lhe garanta a subsistência.
Nova perícia ou esclarecimentos.
Considerando a condição do magistrado de destinatário da prova (artigo 370, CPC/2015), é
importante frisar que “só ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova perícia” (JTJ 142/220,
197/90, 238/222). De tal forma, compete apenas ao juiz apreciar a conveniência de realização
de nova avaliação, bem como o acolhimento de quesitos complementares (artigo 470, I c/c
artigo 480, CPC/2015), sendo certo que “o julgamento antecipado da lide tem total amparo
legal, decorrente da aplicação do CPC 330, I, não se configurando afronta aos CPC 425 e
331”.(STJ, 6ª Turma, AI 45.539/MG, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em
16/12/1993, decisão monocrática, DJ de 08/02/1994, grifos nossos).
É importante registrar que a simples contrariedade entre as conclusões dos laudos trazidos pela
parte ou pelo INSS, no processo administrativo, com as conclusões do perito judicial não é
suficiente para que seja convertido o julgamento em diligência, para a produção de novo laudo.
Novo laudo exige desqualificação do primeiro, seja em face de sua superficialidade ou omissão,
seja em face de baixa qualidade técnica. De outra forma, jamais o processo se encerraria, pois
sempre a parte descontente poderia requerer uma terceira perícia, para “desempatar”.
Qualidade de segurado
A qualidade de segurado se adquire com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social –
RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso
temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo
atividade remunerada ou efetivando recolhimentos, não perderá a qualidade de segurado,
fazendo jus, portanto, a eventual benefício (artigo 15, Lei n.º 8.213/1991).
Importa ressaltar que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Há presunção relativa
de incapacidade preexistente, na hipótese de segurado que permaneceu, sem efetivar
contribuições, por longos anos e que volta a contribuir pouco antes de pleitear benefício por
incapacidade. Nessa hipótese, inclusive, a data indicada pela perícia pouco significa, tendo em
vista que a perícia se fundamenta nos documentos trazidos pela parte interessada. Portanto,
deverá, nesse caso, o segurado esclarecer a razão pela qual voltou a contribuir, após longos
anos. O ônus da prova é do segurado, nesse caso.
A aludida regra é decorrente da natureza do sistema previdenciário, que nada mais é que um
sistema de seguro social. Caso fosse admitido o pagamento de contribuições posteriores à
contingência social contra a qual visa a lei assegurar o trabalhador, como uma doença
incapacitante, não haveria mais previdência pois o trabalhador passaria a recolher as
contribuições apenas se necessitasse de um benefício.
Sob esta ótica, o sistema deixaria de ser mutualista e solidário e passaria a ter caráter
estritamente individual, já que o trabalhador deixaria de contribuir para todo o sistema, isto é,
para o pagamento de todos os benefícios a serem concedidos pelo regime previdenciário,
fraudando a concepção “securitária” do sistema.
Carência
Em regra, para os benefícios por incapacidade a carência corresponde a 12 (doze)
contribuições mensais, salvo se a incapacidade for decorrente de acidente de qualquer
natureza e causa; de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou ainda se tiver origem em
doenças graves, previstas na legislação, que dispensam a carência: tuberculose ativa,
hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e
incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da
deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação, com base em conclusão
da medicina especializada e hepatopatia grave. Referido rol, conforme a jurisprudência
majoritária, é meramente exemplificativo. Todavia, a doença deverá ser comprovadamente
grave, para que haja a dispensa da carência.
Caso concreto
No presente caso, a perícia médica concluiu que a autora (nascida em 11/02/1979,
comerciante) é portadora de transtorno mental misto (depressão/ansiedade), discopatia na
coluna vertebral, migrânea (cefaleia vascular) e sequelas de fratura óssea no pé direito, o que
lhe causa incapacidade total e permanente para a atividade habitual. Transcrevo algumas
observações contidas no laudo pericial:
“(...)
1. O periciando é portador de doença ou lesão?
R: Sim. Autora com o diagnóstico de Transtorno Mental Misto (Depressão/Ansiedade) CID
F33/F41, Discopatia na Coluna Vertebral CID M51, Migrânea (Cefaleia Vascular) CID G40,
sequelas de Fratura Óssea no Pé direito CID S92.
1.1. A doença ou lesão decorre de doença profissional ou acidente de trabalho?
R: Hérnia Discal na Coluna Vertebral associada a função que exercia. Fratura Óssea no Pé
direito causada por acidente automobilístico.
1.2. O periciando comprova estar realizando tratamento?
R: Sim. Tratamento clinico-ambulatorial na Ortopedia, Psiquiatria, Neurologia.
2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade
habitual?
Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e
possibilidades terapêuticas.
R: Sim. Enfermidades diagnosticadas incapacitam autora para a função que exercia.
Transtorno Mental associado a fatores individuais.
Migrânea associada a fatores individuais.
Discopatia na Coluna Vertebral associada aos esforços físicos e postura da função que exercia.
Fratura Óssea no Pé direito causada por acidente automobilístico.
Autora apresenta dores osteoarticulares, contratura paravertebral, restrição parcial da
motricidade no Pé direito, estima comprometida, humor rebaixado, negativismo, desmotivação,
episódios de forte cefaleia, labilidade emocional.
Uso diário de ansiolíticos, antidepressivos, diazepínicos, analgésicos, antiinflamatorios.
3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?
R: Fratura Óssea no Pé D. no ano de 2016. Discopatia na Coluna Vertebral há cerca de 03
(três) anos. Transtorno Mental e Cefaleia há cerca de 10 (dez) anos.
4. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou
progressão de doença ou lesão?
R: Doenças crônico – degenerativas, evolução progressiva.
4.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a
data do agravamento ou progressão.
R: Afastamento do trabalho há cerca de 01 (hum) ano. Agravamento das enfermidades.
5. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios
utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor
quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões
pelas quais agiu assim.
R: Incapacidade laborativa há cerca de 01 (hum) ano.
Exames radiológicos comprovando processo inflamatório osteoarticular na Coluna Vertebral
(Discopatia Intervertebral) e Pé direito. Relatórios e laudos psiquiátricos comprovando
Transtorno Mental.
6. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar
sua atividade habitual?
R: Incapacidade laborativa total para a função que exercia.
7. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o periciando teve redução da capacidade para
o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de
dificuldade e que limitações enfrenta.
R: Limitações osteoarticulares aos esforços físicos na região Lombo/Sacra. Desmotivada,
ideação negativa, labilidade emocional.
Em caso de incapacidade parcial, informar que tipo de atividade o periciando está apto a
exercer, indicando quais as limitações do periciando.
R: Poderia exercer atividades laborativas com esforços físicos mínimos.
9. A incapacidade de impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta
subsistência?
R: Havendo melhora clinica importante, poderia exercer atividades laborativas com esforços
físicos de leve intensidade e postura inadequada.
(...)”
Em seu recurso, a autarquia ré faz as seguintes considerações:
“(...)
Considerando o acima exposto, requer a intimação do Perito para que responda o quesito
complementar abaixo:
1. A parte autora exerce a função de comerciante (e não de costureira - vide relato da autora ao
Perito no laudo SABI - fl. 15 - evento 08), a qual não exige esforço físico, já que pode ser
exercida com o auxílio de colaboradores. Portanto, responda de forma conclusiva e
fundamentada, a autora tem capacidade para o exercício da função de comerciante
(proprietária de pastelaria)?
2. Em caso negativo, esclareça quais funções a autora está impedida de exercer? Qual
atividade laboral a autora deve ser reabilitada para retornar ao mercado de trabalho?
(...)”
Ao contrário do alegado pela autarquia ré, verifico que a atividade habitual de comerciante foi
devidamente analisada pelo perito, conforme resposta ao quesito nº 03, formulado pela parte
autora:
“3. As patologias que acometem a parte autora são incapacitantes para o desempenho de seu
trabalho habitual e profissional na função de comerciante (bar)?
R: Sim, doença incapacitante para a função que exercia.”
Assim, considerando que a perícia deixa claro que há incapacidade laboral para a atividade
habitual de comerciante, entendo que não há que se falar em cerceamento de defesa ou
nulidade, sendo devido o benefício por incapacidade vindicado pela autora.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte ré.
Condeno a parte recorrente em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre
o valor da causa atualizado.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO
DA EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA PARA A ATIVIVIDADE
HABITUAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EM SENTIDO CONTRÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DA PARTE RÉ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA