Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0002892-42.2020.4.03.6342
Relator(a)
Juiz Federal OMAR CHAMON
Órgão Julgador
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
26/10/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 03/11/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL DESFAVORÁVEL.
CONDIÇÕES PESSOAIS. ELEMENTOS FAVORÁVEIS AO RESTABELECIMENTO DO
BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. RECURSO PROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002892-42.2020.4.03.6342
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: DANILO EDSON MARQUES DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: DEYSE DE FATIMA LIMA - SP277630-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002892-42.2020.4.03.6342
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: DANILO EDSON MARQUES DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: DEYSE DE FATIMA LIMA - SP277630-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A parte autora ajuizou ação objetivando a concessão/restabelecimento de benefício por
incapacidade.Proferida sentença, o pedido foi julgado improcedente diante da ausência de
incapacidade.Desta forma, interpõe a parte autora o presente recurso postulando a ampla
reforma da sentença.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002892-42.2020.4.03.6342
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: DANILO EDSON MARQUES DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: DEYSE DE FATIMA LIMA - SP277630-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Requisitos
Os requisitos exigidos pela lei para a concessão de aposentadoria por incapacidade
permanente ou auxílio por incapacidade temporária são os seguintes: a) a condição de
segurado da parte requerente, mediante prova de sua filiação ao sistema da Previdência Social;
b) a comprovação de ser a parte requerente incapaz permanente ou temporariamente para o
trabalho; c) a manutenção da sua condição de segurado na data do evento que determina a
concessão desse benefício, ou seja, da incapacidade; d) o cumprimento da carência.
Incapacidade
A mera existência de uma doença, por si só, não gera o direito a benefício por incapacidade.
Tanto o auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por incapacidade
permanente pressupõem a existência de incapacidade laborativa, decorrente da instalação de
uma doença ou lesão, sendo que a distinção entre tais benefícios reside na intensidade de risco
social que acometeu o segurado, assim como a extensão do tempo pelo qual o benefício
poderá ser mantido.
O auxílio por incapacidade temporária será concedido quando o segurado ficar incapacitado
total e temporariamente para exercer suas atividades profissionais habituais, devendo-se
entender como habitual a atividade para a qual o interessado está qualificado e que desenvolvia
antes do evento incapacitante.
A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, é devida quando o segurado ficar
incapacitado total e definitivamente de desenvolver qualquer atividade laborativa e for
insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade, adequada a sua escolaridade
formal, que lhe garanta a subsistência.
Nova perícia ou esclarecimentos.
Considerando a condição do magistrado de destinatário da prova (artigo 370, CPC/2015), é
importante frisar que “só ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova perícia” (JTJ 142/220,
197/90, 238/222). De tal forma, compete apenas ao juiz apreciar a conveniência de realização
de nova avaliação, bem como o acolhimento de quesitos complementares (artigo 470, I c/c
artigo 480, CPC/2015), sendo certo que “o julgamento antecipado da lide tem total amparo
legal, decorrente da aplicação do CPC 330, I, não se configurando afronta aos CPC 425 e
331”.(STJ, 6ª Turma, AI 45.539/MG, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em
16/12/1993, decisão monocrática, DJ de 08/02/1994, grifos nossos).
É importante registrar que a simples contrariedade entre as conclusões dos laudos trazidos pela
parte ou pelo INSS, no processo administrativo, com as conclusões do perito judicial não é
suficiente para que seja convertido o julgamento em diligência, para a produção de novo laudo.
Novo laudo exige desqualificação do primeiro, seja em face de sua superficialidade ou omissão,
seja em face de baixa qualidade técnica. De outra forma, jamais o processo se encerraria, pois
sempre a parte descontente poderia requerer uma terceira perícia, para “desempatar”.
Qualidade de segurado
A qualidade de segurado se adquire com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social –
RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso
temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo
atividade remunerada ou efetivando recolhimentos, não perderá a qualidade de segurado,
fazendo jus, portanto, a eventual benefício (artigo 15, Lei n.º 8.213/1991).
Importa ressaltar que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Há presunção relativa
de incapacidade preexistente, na hipótese de segurado que permaneceu, sem efetivar
contribuições, por longos anos e que volta a contribuir pouco antes de pleitear benefício por
incapacidade. Nessa hipótese, inclusive, a data indicada pela perícia pouco significa, tendo em
vista que a perícia se fundamenta nos documentos trazidos pela parte interessada. Portanto,
deverá, nesse caso, o segurado esclarecer a razão pela qual voltou a contribuir, após longos
anos. O ônus da prova é do segurado, nesse caso.
A aludida regra é decorrente da natureza do sistema previdenciário, que nada mais é que um
sistema de seguro social. Caso fosse admitido o pagamento de contribuições posteriores à
contingência social contra a qual visa a lei assegurar o trabalhador, como uma doença
incapacitante, não haveria mais previdência pois o trabalhador passaria a recolher as
contribuições apenas se necessitasse de um benefício.
Sob esta ótica, o sistema deixaria de ser mutualista e solidário e passaria a ter caráter
estritamente individual, já que o trabalhador deixaria de contribuir para todo o sistema, isto é,
para o pagamento de todos os benefícios a serem concedidos pelo regime previdenciário,
fraudando a concepção “securitária” do sistema.
Carência
Em regra, para os benefícios por incapacidade a carência corresponde a 12 (doze)
contribuições mensais, salvo se a incapacidade for decorrente de acidente de qualquer
natureza e causa; de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou ainda se tiver origem em
doenças graves, previstas na legislação, que dispensam a carência: tuberculose ativa,
hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e
incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da
deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação, com base em conclusão
da medicina especializada e hepatopatia grave. Referido rol, conforme a jurisprudência
majoritária, é meramente exemplificativo. Todavia, a doença deverá ser comprovadamente
grave, para que haja a dispensa da carência.
Caso concreto
No presente caso, o autor nasceu em 26/11/1993, cursou o ensino médio e refere como
atividade habitual a função de ajudante de pedreiro.
Consta nos autos que o autor esteve em gozo de benefício de auxílio por incapacidade
temporária no período de 09/05/2019 a 24/10/2019 (fl. 13 do evento 02).
A perícia médica realizada na especialista em Oncologia concluiu que a patologia (neoplasia da
nasofaringe) que acomete o autor não o incapacita para o exercício de suas atividades
habituais e para o trabalho. Destaco trechos do laudo pericial:
“(...)
IV. EXAME FÍSICO E MENTAL
Exame Físico
Geral: bom estado geral, bom estado nutricional devidamente trajado e asseado
Peso ref 110 quilos Altura ref 171 cm IMC 37.62
Dominância direita
Movimentou-se com desenvoltura, com movimentos de membros superiores, membros
inferiores e pólo cefálico preservados
Sentou-se e levantou-se da mesa de exames sem necessidade de auxílio, sem referir dor ou
demonstrar dificuldade
Psíquico lúcido e orientado no tempo e no espaço atenção preservada memória imediata,
recente e remota preservadas pensamento linear e estruturado, sem sinais de delírio fala
conexa e coerente humor preservado volição preservada
Conversamos em tom de voz algo elevado
Equilíbrio preservado postura ortostática preservada marcha típica
Cabeça e Pescoço: sem nódulos ou massas palpáveis, diminuição da mobilidade do maxilar
Membros superiores:
musculatura normotônica e normotrófica
força muscular preservada e simétrica bilateralmente
ausência de deformidades e de tumorações palpáveis
articulações com amplitude de movimentos preservada
movimentos e força de pinças preservados
movimentos e força de preensão palmar preservados
Quadris e Membros inferiores: mobilidade preservada
Coluna vertebral: mobilidade preservada
Deambulação normal, sem esforço, claudicação ou necessidade de uso de órteses
(...)
VI. DISCUSSÃO
O presente estudo destina-se à avaliação de capacidade laborativa do Periciando, que alega
que “... foi diagnosticado com Neoplasia da nasofaringe - CID10 C11 ... perdeu 50% da audição,
25% da visão, perdeu o movimento do maxilar quase por inteiro, possui dificuldades para falar,
não aguenta mais de 10 kg ...”, o que a seu ver o incapacita para o trabalho.
O exame clínico realizado evidenciou tratar-se de Periciando em bom estado geral, sem sinais
de síndrome consuptica, com prejuízo da mobilidade do maxilar, sem comprometimento da
mobilidade do pólo cefálico, dos membros superiores ou de outros segmentos.
A análise da documentação apresentada durante ato pericial e contida nos autos demonstrou
que o Periciando necessitou de tratamento oncológico devido a neoplasia maligna, mantendo
seguimento, com avaliação não indicando progressão atual da doença, sem registro de
terapêuticas oncológicas atuais.
No caso em tela, após conclusão dos trabalhos periciais, entendemos que as patologias
alegadas pelo Periciando em sua peça inicial não determinam incapacidade para o
desempenho laboral da atividade habitual. No momento, o Periciando não depende do cuidado
de terceiros para suas atividades da vida diária.
(...)
VI. DISCUSSÃO
O presente estudo destina-se à avaliação de capacidade laborativa do Periciando, que alega
que “... foi diagnosticado com Neoplasia da nasofaringe - CID10 C11 ... perdeu 50% da audição,
25% da visão, perdeu o movimento do maxilar quase por inteiro, possui dificuldades para falar,
não aguenta mais de 10 kg ...”, o que a seu ver o incapacita para o trabalho.
O exame clínico realizado evidenciou tratar-se de Periciando em bom estado geral, sem sinais
de síndrome consuptica, com prejuízo da mobilidade do maxilar, sem comprometimento da
mobilidade do pólo cefálico, dos membros superiores ou de outros segmentos.
A análise da documentação apresentada durante ato pericial e contida nos autos demonstrou
que o Periciando necessitou de tratamento oncológico devido a neoplasia maligna, mantendo
seguimento, com avaliação não indicando progressão atual da doença, sem registro de
terapêuticas oncológicas atuais.
No caso em tela, após conclusão dos trabalhos periciais, entendemos que as patologias
alegadas pelo Periciando em sua peça inicial não determinam incapacidade para o
desempenho laboral da atividade habitual. No momento, o Periciando não depende do cuidado
de terceiros para suas atividades da vida diária.
(...)”.
Embora a perícia tenha concluído pela capacidade laboral, os documentos médicos acostados
aos autos demonstram que o autor ainda está em acompanhamento médico na especialidade
de oncologia, radioterapia e endocrinologia, apresenta perda da audição, visão e do movimento
do maxilar em decorrência da neoplasia da nasofaringe e é portador de comorbidades como
obesidade, hipogonadismo hipergonadotrofico e hipotireoidismo primário. Verifico, também, que
o autor não retornou ao trabalho e foi considerado inapto na avaliação de retorno ao trabalho
(fls. 39 e 40 dos documentos anexos à inicial).
Portanto, considerando as afecções que acometem o segurado bem como o fato de ter sido
considerado inapto para a função habitual, pelo médico da empregadora, entendo ser o caso de
restabelecer o benefício de auxílio por incapacidade temporária.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para restabelecer o benefício de
auxílio por incapacidade temporária NB 6142912947,cessado em 24/10/2019.
Sem condenação em custas e honorários.
Por ocasião da liquidação do julgado, observar-se-á o Manual de Orientação de Procedimentos
para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n. º 134 do Conselho da Justiça Federal), em
sua versão mais recente.
Deverão ser descontados os valores eventualmente recebidos na esfera administrativa ou
provenientes de benefícios inacumuláveis, incluindo mensalidades de recuperação e auxílio
emergencial.
Diante do caráter alimentar do benefício, defiro a tutela de urgência e determino que o INSS
seja oficiado para implantar o benefício em favor da parte autora, no prazo de 45 (quarenta e
cinco) dias.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL DESFAVORÁVEL.
CONDIÇÕES PESSOAIS. ELEMENTOS FAVORÁVEIS AO RESTABELECIMENTO DO
BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. RECURSO PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma decidiu,
por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA