Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0000077-47.2021.4.03.6339
Relator(a)
Juiz Federal LUCIANA JACO BRAGA
Órgão Julgador
15ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
01/12/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 06/12/2021
Ementa
E M E N T A
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO QUE ATESTA INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORÁRIA. ENFERMIDADE DE ORIGEM ORTOPÉDICA. NECESSIDADE DE CIRURGIA.
BENEFÍCIO CONCEDIDO ATÉ A RALIZAÇÃO DO TRATAMENTO CIRURGICO. RECURSO
EXCLUSIVO DO RÉU QUE POSTULA FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
15ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000077-47.2021.4.03.6339
RELATOR:45º Juiz Federal da 15ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECORRIDO: ALESSANDRA ZANZARINI GASPARINI
Advogados do(a) RECORRIDO: BRUNO GANACIN TORTURELO - SP403337-N, CLEBER
ROGERIO BELLONI - SP155771-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000077-47.2021.4.03.6339
RELATOR:45º Juiz Federal da 15ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECORRIDO: ALESSANDRA ZANZARINI GASPARINI
Advogados do(a) RECORRIDO: BRUNO GANACIN TORTURELO - SP403337-N, CLEBER
ROGERIO BELLONI - SP155771-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A parte autora ajuizou a presente ação na qual requereu a concessão/restabelecimento de
benefício por incapacidade.
O juízo singular proferiu sentença e julgou procedente em parte o pedido.
Inconformada, a autarquia ré interpôs o presente recurso. Alegou que a concessão de auxílio
doença sem DCB é indevida dado que o perito indicou a existência de incapacidade temporária
apenas.
Contrarrazões pela parte autora.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000077-47.2021.4.03.6339
RELATOR:45º Juiz Federal da 15ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECORRIDO: ALESSANDRA ZANZARINI GASPARINI
Advogados do(a) RECORRIDO: BRUNO GANACIN TORTURELO - SP403337-N, CLEBER
ROGERIO BELLONI - SP155771-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Passo à análise do recurso.
A concessão do benefício previdenciário auxílio-doença exige, nos termos da legislação
específica (Lei 8.213/1991, art. 59 e ss.), a presença dos seguintes requisitos: (i) incapacidade
laborativa temporária superior a 15 (quinze) dias; (ii) prova da condição de segurado e sua
manutenção à época do início da incapacidade; (iii) que a doença incapacitante não seja
preexistente à filiação do segurado ao RGPS, exceto nos casos de progressão e agravamento;
e (iv) carência de 12 contribuições mensais (à exceção de algumas hipóteses).
Já para a concessão da aposentadoria por invalidez se exige, além dos referidos requisitos
previstos para a concessão de auxílio-doença, que a incapacidade seja total e permanente,
insuscetível de reabilitação do segurado para atividade diversa que lhe garanta a sobrevivência,
nos termos do que dispõem os art. 42 e ss. da Lei 8.213/1991.
Incapacidade total indica que o segurado não tem condições de exercer qualquer atividade
laboral; incapacidade permanente denota que não há prognóstico de que o segurado possa
recuperar a capacidade de trabalho para a mesma ou outra atividade.
No caso em análise, a perícia médica, realizada por médico ortopedista, apontou que a
demandante se encontra com incapacidade total e temporária para suas atividades em virtude
de quadro de Artrose avançada e Lesão do Manguito Rotador do Ombro direito, devendo ser
submetida a procedimento cirúrgico.
Por fim, fixou a DII em 22/03/2021 e estimou necessidade de reavaliação dentro do período de
6 a 12 meses, após o tratamento cirúrgico. Eis o trecho da conclusão pericial:
“(...) 2. HISTÓRICO A requerente conta que, durante grande parte de sua vida, desenvolveu
atividade laboral de Cabelereira, conforme consta em sua CTPS, com última atividade nessa
função registrada (01/03/2006 até 24/11/2009). Atualmente, é contribuinte individual,
trabalhando na mesma função, mas devido à patologia em seu ombro direito, informa que
apresenta grande dificuldade para realizar suas atividades. Passou com ortopedista especialista
em cirurgia do Ombro que indicou tratamento cirúrgico e encaminhou para realização do
procedimento pelo SUS. Passou em perícia médica na autarquia previdenciária em 10/09/2020
e 19/01/2021, onde não foi constatada incapacidade para o trabalho. Atualmente, informa que
devido às patologias apresentadas, não consegue desenvolver nenhum tipo de atividade laboral
que lhe garanta subsistência.
(...)
3.1. O perito conseguiu identificar a causa da doença ou da lesão? Em caso afirmativo, explicar
se foi produzida, adquirida ou desencadeada em função de exercício de seu trabalho ou
atividade habitual.
Sim. Não decorrem de doença profissional ou de acidente de trabalho. • A Artrose avançada e
Lesão do Manguito Rotador do Ombro direito foram causadas em consequência de fratura
pregressa do úmero proximal. (M19.1 e M75.1).
3.2. O periciando está realizando tratamento? Sim, está fazendo tratamento medicamentoso
para controle da dor e aguarda cirurgia de artroplastia com especialista em cirurgia do ombro,
foi encaminhada para serviço público conforme consta nos autos. 4. Em caso afirmativo, esta
doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual (inclusive a de dona
de casa, se for o caso)? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de
manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas. Informar se foi apresentado algum
exame complementar, descrevendo-o. Sim. Apresenta lesão no ombro direito que a incapacita
para sua atividade laboral de Cabelereira. A lesão tem aspecto inflamatório e degenerativo e,
incialmente, é realizado tratamento conservador com medicamentos, fisioterapia e infiltrações e
se não houver melhora dos sintomas, pode ser indicado tratamento cirúrgico. Apresentou
exame de Radiografia (21/01/2020), Ultrassom (17/02/2020) e Ressonância Magnética do
Ombro direito (10/03/2020) e (22/03/2021), onde evidencia-se a lesão constata no quesito 3.1.
5. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?
Não há como afirmar precisamente a data do início da doença, a reclamante não soube
informar corretamente a data em que ocorreu a fratura.
6. Informe o senhor perito quais as características gerais (causas e consequências) da (s)
patologia(s) apresentadas pela parte autora. A patologia tem quadro clínico de dor e limitação
funcional do membro superior afetado, com dificuldade, principalmente, para a realização de
movimentos repetitivos e elevação do ombro direito.
6.1 Qual o grau de intensidade a(s) patologia(s), inclusive quanto à possibilidade de controle e
tratamento do quadro? Atualmente, o grau de intensidade é considerado de moderado a grave,
sendo passível de tratamento conservador para amenizar quadro álgico, está aguardando
avaliação com especialista em cirurgia do ombro com possível indicação de tratamento cirúrgico
(Artroplastia).
(...)
15. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha
condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo,
qual é a data estimada? Sim. Com tratamento cirúrgico indicado e sendo realizado por
Ortopedista especialista em Cirurgia do Ombro, o tempo médio de recuperação seria de 6 a 12
meses.
(...)” (destaquei)
Com base nessa conclusão pericial o juiz a quo concedeu auxílio doença sem fixação da DCB,
nos seguintes termos:
“(...) Com relação ao(s) mal(es) incapacitante(s), concluiu o examinador do Juízo,especialista
em ortopedia e traumatologia, ser a autora portadora deartrose avançada e lesão do manguito
rotador do ombro direito.
A doença causa quadro de dor e limitação funcional do membro superior afetado, commaior
dificuldade para a realização de movimentos repetitivos e elevação do ombro direito.
Apresenta, assim, incapacidade total e temporária para seu labor habitual de cabeleireira, o
qual, sem sombra de dúvidas, requer a realização constante de movimentos repetitivos, bem
como elevação do ombro direito.
Asseverou a possibilidade de recuperação através deprocedimento cirúrgico, o qual aguarda
seja agendado (a autora se consultou com ortopedista especialista em cirurgias de ombro que
indicou a ela cirurgia e a encaminhou para realização do procedimento via SUS).
Assinalou, ainda, que o período médio de convalescença éentre 6 e 12 meses, após a
intervenção cirúrgica.
Tem-se, da conclusão médica mencionada, que a inaptidão laborativa da autora não se mostra
irreversível, até porque, trata-se de pessoa em idade produtiva (atualmente com 48 anos).
Deste modo, comprovada a condição de segurada, vez que estabelecido o início da
incapacidade como sendo 22.03.2021 (data da ressonância magnética do ombro direito que
confirma piora das lesões nele existentes), quando gozava do “período de graça” garantido
pelos incisos I e II do art. 15 da Lei de Benefícios, o cumprimento da carência legalmente
exigida, bem como a incapacidade total para o trabalho,com prognóstico de reabilitação, é de
ser concedido oauxílio por incapacidade temporáriaà demandante.
Quanto à data de início da benesse, tenho deva corresponder àdata de início da
incapacidade(fixada pelo perito como sendo em22.03.2021), seguindo orientação da atual
jurisprudência do STJ e da TNU, segundo a qual se o laudo pericial fixar adata de início da
incapacidade em momento posterior ao da citação e anterior ao do laudo, como no caso
concreto, otermo inicialdo benefício deve ser adata de início da incapacidade, e não a data do
laudo.
No que se refere aotempo de duraçãodo benefício, entendo que deva ser percebido pela
demandanteaté que esta se submeta ao necessário tratamento cirúrgico e, no mínimo, pelo
período de convalescençaassinalado pelo perito judicial.
Assim, o benefício deverá ser pagoenquanto se mantiver incapaz, nos termos do art. 62 da Lei
8.213/91, ficando garantido ao INSS a aplicação do art. 101 da citada lei (possibilidade de
cessação do benefício, desde que a parte seja submetida a exame médico a cargo da
Previdência Social).
(...)”
Em relação ao recurso do INSS constato que o apelo se funda na impossibilidade de concessão
de auxílio doença sem fixação de DCB diante da indicação, feita pelo perito, que a parte é
portadora de incapacidade temporária.
Colhe-se do laudo, todavia, que o perito indicou que a segurada está incapaz até a realização
de cirurgia, sendo o tratamento conservador indicado apenas para controle da dor. Foi desta
circunstância que decorreu a conclusão pela incapacidade temporária.
Nesse ponto, é preciso ter em mente o teor do artigo 101 da Lei 8.213/91 que dispõe:
Art. 101.O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista
inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico
a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e
custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue,
que são facultativos. (grifos nossos)
Disto decorre que a autarquia não pode impor ao segurado a realização de procedimento
cirúrgico, razão pela qual nestes casos a incapacidade deve ser entendida como permanente.
Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso do réu nos termos da fundamentação acima.
Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da
causa, na ausência daquela), devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré, se recorrente
vencida, ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado
ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de
assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados
ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98 do CPC – Lei nº 13.105/15.
Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei.
É o voto.
E M E N T A
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO QUE ATESTA INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORÁRIA. ENFERMIDADE DE ORIGEM ORTOPÉDICA. NECESSIDADE DE CIRURGIA.
BENEFÍCIO CONCEDIDO ATÉ A RALIZAÇÃO DO TRATAMENTO CIRURGICO. RECURSO
EXCLUSIVO DO RÉU QUE POSTULA FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Quinta Turma
Recursal de São Paulo decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte ré, nos
termos do voto da Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA