Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0001115-52.2020.4.03.6332
Relator(a)
Juiz Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL
Órgão Julgador
14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
12/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 19/11/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA. RETROAÇÃO DA DATA DE
INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE INVALIDEZ SOCIAL. VALIDADE DA FIXAÇÃO DE DCB.
GARANTIA DO PRAZO DE 30 DIAS PARA PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. TEMAS 164 E
246/TNU.
1. O Juízo não está adstrito às conclusões do perito quanto à data de início da incapacidade,
tanto mais quando há flagrantes contradições entre o laudo original e o de esclarecimentos,
estando as informações iniciais baseadas em exames de imagem juntados aos autos.
2. Qualidade de segurado presente, independentemente da análise do vínculo empregatício sem
baixa, na medida em que o segurado estava em período de graça, prorrogado em 12 meses em
razão da presença de mais de 120 contribuições sem a perda da qualidade de segurado, quando
da DII.
3. Ausência de invalidez social, tendo em vista a idade do segurado e a possibilidade de
recuperação atestada pelo Perito.
4. A DCB deve ser fixada, já que os fatos são posteriores à Lei 13.457/17, sendo que, já expirado
o prazo inicial firmado na perícia, deve ser garantido o prazo de 30 dias a partir da implantação do
benefício para a realização do pedido administrativo de prorrogação. Inteligência dos Temas 164
e 246/TNU.
5. Recurso da parte autora parcialmente provido.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001115-52.2020.4.03.6332
RELATOR:41º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: ALBERTO JOSE DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: ARQUIMEDES VENANCIO FERREIRA - SP377157
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001115-52.2020.4.03.6332
RELATOR:41º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: ALBERTO JOSE DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: ARQUIMEDES VENANCIO FERREIRA - SP377157
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora, ora Recorrente, em face da
sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade,
entendendo ter ocorrido a perda da qualidade de segurado.
Nas razões recursais, a parte Recorrente alega que sua incapacidade permanece, estando
afastado de suas funções em razão da doença desde 2004, quando detinha vínculo
empregatício, que continua em aberto, pelo que não há falar em ausência de qualidade de
segurado.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0001115-52.2020.4.03.6332
RELATOR:41º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: ALBERTO JOSE DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: ARQUIMEDES VENANCIO FERREIRA - SP377157
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Considerando o artigo 1.013 do Código de Processo Civil, o recurso devolve à instância
recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido
solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado.
Nos termos dos arts. 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, a concessão de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez (benefícios por incapacidade temporário ou definitivo, na novel
nomenclatura) exige o cumprimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) qualidade de
segurado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS; (ii) cumprimento da carência legal;
(iii) incapacidade para o trabalho; e (iv) filiação ao RGPS anterior à doença ou lesão que tiver
causado a incapacidade.
O benefício aplicável será o temporário, quando existir incapacidade somente em relação ao
trabalho ou à atividade habitual do segurado – caso em que a incapacidade é denominada “total
e temporária” –, ou definitivo, quando o segurado for incapaz e insuscetível de recuperação e
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência – caso em que a
incapacidade é denominada “total e permanente”. Noutro giro verbal, para a aposentadoria por
invalidez é necessário que a incapacidade abranja toda e qualquer atividade, não somente a
habitual.
Pois bem, o laudo pericial realizado nos presentes autos constatou a presença de incapacidade
temporária da parte autora, em razão de artrose de joelho, desde 11/09/2019, data da
ressonância magnética que comprova a incapacidade, pelo período de seis meses após a data
de início da incapacidade, vale dizer, entendendo ser possível a sua recuperação com o
tratamento adequado, mas definindo a DII em março de 2020.
Importante asseverar, neste ponto, que o exame pericial foi realizado em 05/10/2020, sendo
que o perito textualmente afirmou a presença de incapacidade atual, em franca contradição com
a DCB indicada, anterior ao próprio exame.
Solicitados esclarecimentos ao perito, sem qualquer justificativa exposta, o Perito Judicial
alterou a data de início da incapacidade para a data do exame pericial (05/10/2020) e fixou a
DCB em seis meses após a perícia.
Em verdade, concluo que o perito, ao ser questionado sobre a contradição exposta, buscou
alterar a data da DCB para seis meses após o exame, o que seria plenamente justificável e
estaria de acordo com laudo original, já que ali estava consignada a presençade incapacidade
atual o que determinava um prognóstico de cessação da incapacidade, obviamente para o
futuro.
O que não pode ser aceito, entretanto, é a alteração da DII para a data do exame pericial sem
qualquer justificativa do perito com base na prova dos autos, em especial porque a primeira DII
(11/09/2019) foi firmada objetivamente, com base em exames de imagem juntados aos autos.
Destarte, o laudo pericial não merece reparo quanto à análise da presença da condição
incapacitante, de forma temporária, mas deve ser lido à luz do restante da prova dos autos,
quanto ao início de tal incapacidade, devendo ser fixada a DII em 11/09/2019.
De toda forma, o autor está afastado de suas atividades laborais desde 2004, permanecendo
seu vínculo em aberto até o momento, sendo importante ressaltar que vem gozando sucessivos
auxílios-doença desde 2004, todos em razão das mesmas patologias ortopédicas. O último
benefício foi encerrado em 28/09/2017.
Além disso, da análise de seu extrato previdenciário é possível verificar que a parte autora
detém mais de 120 contribuições sem a perda da qualidade de segurado, pelo que adentrou em
seu patrimônio jurídico o direito à prorrogação por 12 meses de seu período de graça.
Assim, independentemente da questão do vínculo de trabalho estar em aberto, mesmo que se
considere a data de cessação do último benefício por incapacidade, na DII em 11/09/2019 o
autor ainda detinha qualidade de segurado, fazendo jus à concessão do benefício.
Não há que se cogitar, por fim, de invalidez pela idade avançada ou parca instrução escolar. A
invalidez social, como é conhecida popularmente a tese, só se aplica nos casos em que o laudo
médico conclui pela incapacidade parcial da parte autora (Súmula 47 da TNU) e em cotejo com
a parca chance de cura ou tratamento de longo prazo associado à idade avançada e baixa
escolaridade se justifica a concessão da aposentadoria por invalidez, o que não é o caso dos
autos.
Com efeito, a parte autora não é idosa, possuindo atualmente 55 anos, sendo plenamente
possível que tratamento adequado leve ao controle da patologia e retomada da capacidade
laborativa, assim como sendo ainda possível até mesmo sua reabilitação, se necessária.
Importante consignar que a proteção previdenciária pelo risco idade avançada e pelo risco
incapacidade laborativa não se confundem. A proteção previdenciária ao risco incapacidade
laborativa está amparada pela aposentadoria por invalidez e pelo auxílio-doença, cujos
requisitos necessários para a concessão desses benefícios foram relacionados acima. Já a
proteção previdenciária ao risco idade avançada tem amparo na aposentadoria por idade, que
será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida em lei, completar 65 anos de idade,
se homem, e 60, se mulher (LBOS, at. 48, “caput”).
A aferição da incapacidade laborativa somente do ponto de vista socioeconômico,
desconsiderando por completo o estado clínico do segurado, fere a função da perícia médica
que visa constatar a existência de limitação funcional para o exercício da atividade laboral para
a qual aquele esteja habilitado ou possa ser reabilitado.
Por fim, não há qualquer irregularidade na definição de prazo para a alta, descabendo, por outro
lado, a concessão de benefício por incapacidade temporária por prazo indeterminado, à luz da
legislação vigente.
A fixação da data provável de cessação do benefício (DCB) está prevista na Lei n. 13.457/17,
determinando a fixação de data para a cessação do benefício “sempre que possível”,
justamente por antever que em determinados casos, como é o dos autos, há grande chance de
restabelecimento da capacidade em decorrência de tratamento ou reação positiva do sistema
de defesa do organismo com o passar do tempo.
Fixada essa premissa, persiste o questionamento de a quem deve ser imputada a
responsabilidade de provocar a reavaliação administrativa.
A solução está prevista no parágrafo 9º do art. 60, da Lei n. 8.213/91, alterado pela Lei
13.457/17, de 26/06/2017 e art. 101, incluído pela Lei n. 9.032/95 :
“§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará
após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-
doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do
regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá
ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua
concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.”
“Art. 101.O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista
inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico
a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e
custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue,
que são facultativos.(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)”
Recentemente, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), a TNU em sessão realizada no dia
19 de abril de 2018, enfrentou o representativo da controvérsia que tratava sobre a
possibilidade da cessação do benefício na data estimada pelo perito judicial, sem necessidade
de nova perícia administrativa para atestar a recuperação da capacidade para o trabalho (Tema
164). PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0500774-
49.2016.4.05.8305/PE.
Ao se debruçar sobre o tema, o colegiado fixou a tese de que a MP nº 739/16 (que positivou a
alta programada na legislação previdenciária) pode ser aplicada aos benefícios por
incapacidade concedidos anteriormente à sua vigência, podendo a Administração reavaliar os
mesmos mediante prévia convocação do segurado.
Ainda, assentou que os benefícios posteriores à publicação da MP nº 767/2017 (convertida na
Lei nº 13.457/17) devem ter DCB fixada, sendo desnecessária nova perícia para cessação do
benefício.
Como bem restou esclarecido no voto, seguido com unanimidade, proferido pelo Relator JUIZ
FEDERAL FERNANDO MOREIRA GONCALVES, “Parte da polêmica que se instaurou a partir
da criação da chamada cobertura previdenciária estimada, com a previsão de data para
cessação do benefício sem necessidade de nova perícia, diz respeito à equivocada previsão de
interrupção do pagamento do benefício no período entre a data estimada para a cessação do
benefício e a realização de nova perícia pelo INSS, caso requerida pelo segurado, conforme
previsto na regulamentação inicial do tema, ano de 2006. Tal questão, no entanto, foi
solucionada, com importante contribuição do Poder Judiciário, por meio da sentença proferida
na Ação Civil Pública nº 2005.33.00.020219-8, da 14ª Vara Federal de Salvador/BA, já
transitada em julgado, que culminou na expedição da Resolução nº 97/INSS/PRES, de 19 de
julho de 2010, determinando que o INSS não cesse o benefício enquanto não realizada a
perícia de prorrogação requerida pelo segurado utilizando do instrumento denominado “pedido
de prorrogação”.”
Assim, a Lei 13.457/17, de 26/06/2017, que trouxe novas regras sobre o estabelecimento da
DCB, permitindo ao segurado, caso não se sinta apto a retornar ao trabalho (no momento da
alta programada), requerer a prorrogação do auxílio doença, sendo-lhe assegurado o
recebimento do benefício até a realização de nova perícia.
Pois bem, como já vinha exarando em sentenças à época em que estava na titularidade da 3ª
Vara Gabinete do Juizado Especial Federal desta Capital, mantenho o entendimento de que
nada há de irregular com esta prática adotada pelo INSS e positivada pela Lei n. 13.457/17.
Se a incapacidade é apenas temporária e a perícia administrativa ou judicial tem condições de
estimar com antecedência o prazo para possível recuperação do segurado, não há problema
em pré-fixar o termo final do benefício, desde que se dê ao segurado – como, aliás, tem sido
feito pelo INSS – a possibilidade de pleitear a realização de nova perícia antes do término do
prazo estimado para a alta médica, a fim de conseguir renovar o benefício caso a estimativa
inicial de recuperação tenha se mostrado equivocada ou insuficiente.
Esse é um modo legítimo de racionalizar o trabalho dos peritos do INSS, evitando a realização
de perícias desnecessárias nos casos em que a estimativa de recuperação se confirme e o
segurado não mais esteja padecendo da incapacidade.
Além disso, atribuir aos titulares de auxílio-doença o ônus de agendar as perícias médicas
subsequentes à concessão do benefício é um modo razoável de lhes impor a responsabilidade
– que até então era imposta exclusivamente ao INSS – de cuidar para que os referidos
benefícios não sejam pagos indevidamente a eles ou a quaisquer outros segurados, na medida
em que se trata de dinheiro público.
Essa medida é importante, vez que se tem constatado ao longo da história a ineficiência da
Autarquia em fiscalizar a manutenção de benefícios gerando milhares de situações em que o
indivíduo capaz permanece recebendo o benefício pelo simples fato de que o INSS não dá
conta da demanda de avocar os beneficiários para reavaliação.
De outra banda, a medida de impor ao beneficiário o compromisso de requerer a prorrogação
evita a marcação desnecessária de reavaliações administrativas para pessoas que já se sabem
capazes melhorando assim a agenda do INSS para atender pedidos de outros segurados
necessitados.
Outro trecho do voto que destaco, pois me filio ao entendimento, é o seguinte: “Assentada a
possiblidade de fixação de data de cessação estimada do auxílio-doença, não vislumbro óbice à
aplicação do mesmo regramento aos benefícios concedidos ou mantidos por decisão judicial,
ainda que concedidos ou prorrogados em data anterior à nova regulamentação legal. Nesse
ponto, a atribuição de tratamento idêntico a todos os benefícios por incapacidade, mediante a
aplicação das mesmas normas, sejam eles concedidos na via judicial ou administrativa, confere
à atuação do INSS o necessário caráter de impessoalidade e eficiência exigido de toda
administração pública pelo artigo 37 caput da Constituição da República.”
Nos casos em que há limite médico estabelecido pela perícia administrativa ou judicial, sempre
é permitido ao segurado que recorra tempestivamente de tal determinação, prosseguindo no
gozo do benefício administrativamente, mediante nova perícia realizada pelo INSS, caso esta
lhe seja favorável.
Não obstante, é importante dizer que a alta programada e o ônus do segurado em provocar a
manutenção do benefício não interfere na possibilidade de avaliação periódica, na via
administrativa, da persistência da incapacidade reconhecida em processo judicial, merece
destaque o artigo 71, da Lei nº 8.212/91, em vigor desde 24 de julho de 1991, que estabelece
que “O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os
concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a
persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa
para a sua concessão.”
Desta forma, cabe à parte autora pedir a prorrogação administrativa do benefício, caso entenda
que ainda persiste a sua incapacidade, quinze dias antes da cessação determinada pela
sentença, nos termos da lei.
Nos casos em que já transcorrido o prazo estabelecido pelo laudo pericial para recuperação
provável, por outro lado, há que se garantir o benefício e o prazo para o pedido de prorrogação.
A respeito da questão, a TNU julgou recentemente também o Tema 246 (transitado em julgado
em 29/01/2021), no qual reafirmou a necessidade de que a parte tenha efetiva possibilidade de
requerimento para a prorrogação do benefício, inclusive nos casos em que a DCB estabelecida
no benefício concedido judicialmente expire no curso do feito, como se vê da tese firmada: “I -
Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista
na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479
do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o
pedido administrativo de prorrogação. II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial)
não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do
art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou
restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.” (g.n.).
Em outras palavras, tendo em vista que a implantação será realizada em razão do presente
acórdão, deve ser garantido a partir de tal data o prazo de 30 dias para o pedido de
prorrogação, mantido o benefício até então, o que não afronta o Tema 164/TNU, ao contrário,
cumpre seus preceitos e os do Tema 246/TNU.
Por fim, a data de início do benefício deve ser firmada na citação (28/02/2020), na medida em
que o último pedido administrativo é anterior à DII firmada pelo Perito Judicial, mas que a DII é
anterior ao ajuizamento da ação.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, para julgar parcialmente
procedente seu pedido inicial e conceder-lhe benefício por incapacidade temporária desde a
citação (28/02/2020), com data de cessação (DCB) em 30 dias da data da implantação do
benefício, garantido à parte o prazo de 15 dias anteriores à cessação para pedir
administrativamente a prorrogação, se entender que permanece incapaz.
Condeno o INSS ao pagamento de todas as prestações em atraso, devidamente corrigidas
desde quando devidas e com a incidência de juros desde a citação, nos parâmetros contidos na
Resolução 658/20.
Concedo tutela específica para a implantação do benefício no prazo de 30 dias. Oficie-se, com
urgência.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA. RETROAÇÃO DA DATA DE
INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE INVALIDEZ SOCIAL. VALIDADE DA FIXAÇÃO DE DCB.
GARANTIA DO PRAZO DE 30 DIAS PARA PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. TEMAS 164 E
246/TNU.
1. O Juízo não está adstrito às conclusões do perito quanto à data de início da incapacidade,
tanto mais quando há flagrantes contradições entre o laudo original e o de esclarecimentos,
estando as informações iniciais baseadas em exames de imagem juntados aos autos.
2. Qualidade de segurado presente, independentemente da análise do vínculo empregatício
sem baixa, na medida em que o segurado estava em período de graça, prorrogado em 12
meses em razão da presença de mais de 120 contribuições sem a perda da qualidade de
segurado, quando da DII.
3. Ausência de invalidez social, tendo em vista a idade do segurado e a possibilidade de
recuperação atestada pelo Perito.
4. A DCB deve ser fixada, já que os fatos são posteriores à Lei 13.457/17, sendo que, já
expirado o prazo inicial firmado na perícia, deve ser garantido o prazo de 30 dias a partir da
implantação do benefício para a realização do pedido administrativo de prorrogação.
Inteligência dos Temas 164 e 246/TNU.
5. Recurso da parte autora parcialmente provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, visto, relatado e discutido
este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Quarta Turma Recursal
do Juizado Especial Federal da Terceira Região, Seção Judiciária de São Paulo, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA