Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0047829-66.2020.4.03.6301
Relator(a)
Juiz Federal OMAR CHAMON
Órgão Julgador
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
03/03/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 08/03/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL.
INCAPACIDADE PARA O TRABALHO DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO NA DII.
CARÊNCIA DISPENSADA NOS TERMOS DA LEI. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO
PROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0047829-66.2020.4.03.6301
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: ALEXANDRE GOMES DA SILVA
Advogados do(a) RECORRENTE: VIVIANE PINHEIRO LIMA - SP339545-A, ANDERSON
MACOHIN - SP284549-N
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0047829-66.2020.4.03.6301
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: ALEXANDRE GOMES DA SILVA
Advogados do(a) RECORRENTE: VIVIANE PINHEIRO LIMA - SP339545-A, ANDERSON
MACOHIN - SC23056-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A parte autora ajuizou ação objetivando a concessão de benefício por incapacidade.Proferida
sentença, o pedido foi julgado improcedente diante do não cumprimento da carência.Desta
forma, interpõe a parte autora o presente recurso postulando a ampla reforma da sentença.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0047829-66.2020.4.03.6301
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: ALEXANDRE GOMES DA SILVA
Advogados do(a) RECORRENTE: VIVIANE PINHEIRO LIMA - SP339545-A, ANDERSON
MACOHIN - SC23056-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Requisitos
Os requisitos exigidos pela lei para a concessão de aposentadoria por incapacidade
permanente ou do auxílio por incapacidade temporária são os seguintes: a) a condição de
segurado da parte requerente, mediante prova de sua filiação ao sistema da Previdência Social;
b) a comprovação de ser a parte requerente incapaz permanente ou temporariamente para o
trabalho; c) a manutenção da sua condição de segurado na data do evento que determina a
concessão desse benefício, ou seja, da incapacidade; d) o cumprimento da carência.
Incapacidade
A mera existência de uma doença, por si só, não gera o direito a benefício por incapacidade.
Tanto o auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por incapacidade
permanente pressupõem a existência de incapacidade laborativa, decorrente da instalação de
uma doença ou lesão, sendo que a distinção entre tais benefícios reside na intensidade de risco
social que acometeu o segurado, assim como a extensão do tempo pelo qual o benefício
poderá ser mantido.
O auxílio por incapacidade temporária será concedido quando o segurado ficar incapacitado
total e temporariamente para exercer suas atividades profissionais habituais, devendo-se
entender como habitual a atividade para a qual o interessado está qualificado e que desenvolvia
antes do evento incapacitante.
A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, é devida quando o segurado ficar
incapacitado total e definitivamente de desenvolver qualquer atividade laborativa e for
insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade, adequada a sua escolaridade
formal, que lhe garanta a subsistência.
Nova perícia ou esclarecimentos.
Considerando a condição do magistrado de destinatário da prova (artigo 370, CPC/2015), é
importante frisar que “só ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova perícia” (JTJ 142/220,
197/90, 238/222). De tal forma, compete apenas ao juiz apreciar a conveniência de realização
de nova avaliação, bem como o acolhimento de quesitos complementares (artigo 470, I c/c
artigo 480, CPC/2015), sendo certo que “o julgamento antecipado da lide tem total amparo
legal, decorrente da aplicação do CPC 330, I, não se configurando afronta aos CPC 425 e
331”.(STJ, 6ª Turma, AI 45.539/MG, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em
16/12/1993, decisão monocrática, DJ de 08/02/1994, grifos nossos).
É importante registrar que a simples contrariedade entre as conclusões dos laudos trazidos pela
parte ou pelo INSS, no processo administrativo, com as conclusões do perito judicial não é
suficiente para que seja convertido o julgamento em diligência, para a produção de novo laudo.
Novo laudo exige desqualificação do primeiro, seja em face de sua superficialidade ou omissão,
seja em face de baixa qualidade técnica. De outra forma, jamais o processo se encerraria, pois
sempre a parte descontente poderia requerer uma terceira perícia, para “desempatar”.
Qualidade de segurado
A qualidade de segurado se adquire com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social –
RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso
temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo
atividade remunerada ou efetivando recolhimentos, não perderá a qualidade de segurado,
fazendo jus, portanto, a eventual benefício (artigo 15, Lei n.º 8.213/1991).
Importa ressaltar que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Há presunção relativa
de incapacidade preexistente, na hipótese de segurado que permaneceu, sem efetivar
contribuições, por longos anos e que volta a contribuir pouco antes de pleitear benefício por
incapacidade. Nessa hipótese, inclusive, a data indicada pela perícia pouco significa, tendo em
vista que a perícia se fundamenta nos documentos trazidos pela parte interessada. Portanto,
deverá, nesse caso, o segurado esclarecer a razão pela qual voltou a contribuir, após longos
anos. O ônus da prova é do segurado, nesse caso.
A aludida regra é decorrente da natureza do sistema previdenciário, que nada mais é que um
sistema de seguro social. Caso fosse admitido o pagamento de contribuições posteriores à
contingência social contra a qual visa a lei assegurar o trabalhador, como uma doença
incapacitante, não haveria mais previdência pois o trabalhador passaria a recolher as
contribuições apenas se necessitasse de um benefício.
Sob esta ótica, o sistema deixaria de ser mutualista e solidário e passaria a ter caráter
estritamente individual, já que o trabalhador deixaria de contribuir para todo o sistema, isto é,
para o pagamento de todos os benefícios a serem concedidos pelo regime previdenciário,
fraudando a concepção “securitária” do sistema.
Carência
Em regra, para os benefícios por incapacidade a carência corresponde a 12 (doze)
contribuições mensais, salvo se a incapacidade for decorrente de acidente de qualquer
natureza e causa; de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou ainda se tiver origem em
doenças graves, previstas na legislação, que dispensam a carência: tuberculose ativa,
hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e
incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da
deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação, com base em conclusão
da medicina especializada e hepatopatia grave. Referido rol, conforme a jurisprudência
majoritária, é meramente exemplificativo. Todavia, a doença deverá ser comprovadamente
grave, para que haja a dispensa da carência.
Caso concreto
No presente caso, o laudo médico pericial concluiu que o autor (nascido em 10/06/1981, ensino
médio, motorista de aplicativo) é portador de neoplasia maligna gástrica estágio IV, o que lhe
causa incapacidade total e permanente para o trabalho desde 25/02/2020. Transcrevo algumas
observações contidas no laudo pericial:
“(...)
VII.ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS:
40 anos. Motorista de aplicativo. Consta nos autos o (s) diagnóstico (s) a seguir:
C26.0 Neoplasia maligna do trato intestinal, parte não especificada
K04.7Abscesso periapical sem fístula
K08.1 Perda de dentes devida a acidente, extração ou a doenças periodontais localizadas
E90 Transtornos nutricionais e metabólicos em doenças classificadas em outra parte Z51.1
Sessão de quimioterapia por neoplasia.
No dia 25/02/2020 o periciando procurou o Hospital São Vicente com exames realizados em
sua cidade (Francisco Morato), apresentando anemia severa (hemoglobina 8,6) e relatando que
desde novembro de 2019 iniciou com os sintomas de sua doença (dor abdominal, perda de
peso, fezes escurecidas).
Em investigação diagnóstica realizada no mesmo hospital um exame de ultrassom realizado no
dia 26/02/2020 revelou múltiplos nódulos e massas hepáticas de aspecto secundário e
linfonodomegalia.
Exame de endoscopia digestiva alta, realizado em 26/02/2020, revelou uma lesão ulcerada no
fundo gástrico. Em 27/02/2020 o resultado do exame anatomopatológico da biópsia realizada
durante a endoscopia revelou que o periciando estava acometido por uma neoplasia maligna
gástrica metastática ao diagnóstico.
No dia 02/03/2020 recebeu uma jejunostomia para alimentação. Após a alta apresentou quadro
de infecção (abscesso na cavidade abdominal, periesplênico), necessitando nova internação
hospitalar.
Por se tratar de doença avançada localmente, não foi indicado tratamento cirúrgico e o
periciando foi encaminhado para quimioterapia paliativa. Recebeu 12 ciclos de quimioterapia,
encerrados em dezembro de 2020.
Ainda faz uso da jejunostomia, mas se alimenta por boca também.
Segue em acompanhamento médico no Hospital São Vicente, em pausa de quimioterapia.
Em exame de tomografia de abdômen de 06/04/21 persistem as lesões hepáticas secundárias.
A primeira etapa no algoritmo de atendimento de pacientes com câncer gástrico metastático
(estágio IV) é a avaliação de sua aptidão em receber algum tipo de tratamento, seja cirúrgico,
quimioterápico ou radioterápico. Aqueles com vários fatores de incurabilidade vão para
radioquimioterapia paliativa. Pacientes em estágio IV (hepático, peritoneal ou linfonodal
distante), submetidos a gastrectomia paliativa de redução tumoral (caso do periciando) seguida
de esquema quimioterápico mostram aumento na expectativa de 10%na sobrevida.
No câncer gástrico metastático, como é o caso do periciando, os estudos revelam uma maior
taxa de sobrevida global com melhor qualidade de vida para os pacientes que recebem
quimioterapia paliativa. Na doença metastática as doses dos regimes de quimioterapia não
devem ser tão altas, evitando-se toxicidades relevantes com a intenção de melhorar a qualidade
de vida e obter uma maior sobrevida.
Em razão do exposto concluímos que desde o diagnóstico de uma neoplasia maligna gástrica
estádio IV o periciando apresenta incapacidade laborativa total e permanente.
Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se:
CARACTERIZADA INCAPACIDADE LABORATIVA.
(...)
3.Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?
R. novembro de 2019, conforme relatou o periciando
(...)
5. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios
utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor
quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões
pelas quais agiu assim.
R: 25/02/2020, quando ele foi hospitalizado, apresentando anemia e iniciou investigação
diagnóstica.
(...)
13. Não havendo possibilidade de recuperação, é possível estimar qual é a data do início da
incapacidade permanente? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada?
R: 25/02/2020.
(...)
18. O periciando está acometido de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia
maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de
Parkinson, espondilite ancilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget
(osteíte deformante), síndrome de deficiência imunológica adquirida-AIDS, contaminação por
radiação, hepatopatia grave?
R.Neoplasia maligna.
(...)”
Não há razão para não acompanhar as conclusões do laudo pericial, uma vez que bem
fundamentado e elaborado por perito da confiança do Juízo e equidistante das partes, do que
se presume a sua imparcialidade. Mantenho, assim, o teor do laudo pericial.
Da análise dos dados do CNIS anexo aos autos (Id. 225728968), observo que o autor
apresenta vínculo laboral com a empresa RADHAR SERVICOS COMBINADOS DE APOIO
ADMINISTRATIVO EIRELI iniciado em 04/11/2019 e última remuneração em janeiro de 2020,
de modo que ostentava a qualidade de segurado na data de início da incapacidade
(25/02/2020).
Assim, tratando de patologia (neoplasia maligna) que dispensa carência, nos termos do artigo
26, inciso II, da Lei n° 8.213/91, e diante do preenchimento dos requisitos legais, é devido o
benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ao autor desde a data do
requerimento administrativo efetuado em 18/07/2020.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para conceder o benefício de
aposentadoria por incapacidade permanente desde o requerimento administrativo efetuado em
18/07/2020.
Sem condenação em custas e honorários.
Por ocasião da liquidação do julgado, observar-se-á o Manual de Orientação de Procedimentos
para os Cálculos da Justiça Federal, em sua versão mais recente.
Deverão ser descontados os valores eventualmente recebidos na esfera administrativa ou
provenientes de benefícios inacumuláveis, incluindo mensalidades de recuperação e auxílio
emergencial.
Diante do caráter alimentar do benefício, defiro a tutela de urgência e determino que o INSS
seja oficiado para implantar o benefício em favor da parte autora, no prazo de 45 (quarenta e
cinco) dias.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL.
INCAPACIDADE PARA O TRABALHO DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO NA
DII. CARÊNCIA DISPENSADA NOS TERMOS DA LEI. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma decidiu,
por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA