PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ALEGAÇÃO DE NULILDADE DA SENTENÇA REFUTADA. JUROS DE MORA E CORREÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação do INSS e conhecer da Remessa Oficial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença proferida em 20/06/2012 (fls. 250/253), que julgou procedente o pedido para condená-lo a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data do requerimento administrativo (27/06/2003, fl. 30 - art. 43, Lei nº 8.213/91), devendo cada parcela ser atualizada a partir do seu vencimento, com incidência de correção monetária e juros de mora legais. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas a partir da data da Sentença. Isenção de custas. Ficou estabelecido que caso o montante da condenação supere os 60 salários mínimos, os autos deverão ser submetidos a esta E. Corte para fins de reexame necessário (art. 475, CPC).

A autarquia previdenciária requer no seu recurso (fls. 258/268), a anulação da r. Sentença posto que acolheu o pedido da parte autora lastreado em laudo pericial subscrito por fisioterapeuta, a fim de que seja renovada a perícia judicial que deverá ser realizada por profissional médico, preferencialmente, com especialidade na área de ortopedia.

Com contrarrazões (fls. 273/277), subiram os autos a esta Corte.

À fl. 280, petição do INSS, na qual informa que não é possível fazer proposta de acordo, uma vez que o laudo do perito do Juízo foi elaborado por um fisioterapeuta.

É o Relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

De acordo com a redação do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, está sujeita a reexame necessário a presente sentença, porquanto se cuida de demanda cujo direito controvertido excede de 60 (sessenta) salários mínimos, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção. Dessa forma, conheço da Remessa Oficial.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da qualidade de segurado e carência necessário estão demonstrados nos autos. O autor está recebendo o benefício de auxílio-doença desde 27/06/2003, mantido em razão da antecipação da tutela deferida nos autos (fls. 143/145).

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial referente ao exame pericial realizado na data de 21/05/2009 (fls. 190/195), afirma que o autor, então com 34 anos de idade (16/11/1974), profissão anterior de operador de painel (2003), escolaridade 1º grau, teve fratura nos pulsos, realizou duas cirurgias, fez reabilitação para trabalhar no almoxarifado, por 06 meses, mas não consegue trabalhar movimentando a mão. A jurisperita constata quanto ao quadro clínico, algia persistente, mão direita, lesão nervo mediano e ulnar e tendões flexões dedos, mão em garra, hipotrofia muscular MSD. Assevera que o autor está inapto para labor anterior, mas apto para outro labor que não exija esforço do MSD e conclui que há incapacidade parcial e permanente.

Em que pese a constatação da perita judicial, de que há incapacidade parcial e permanente, correto o douto magistrado sentenciante, que levando em consideração o conjunto probatório, concluiu que cabe ao autor a concessão de aposentadoria por invalidez, não estando adstrito ao laudo médico pericial.

Se vislumbra que houve a tentativa de se promover a reabilitação profissional da parte autora por duas vezes, na empresa na qual laborava, todavia, não se obteve sucesso. Conforme se denota dos Relatórios de Avaliação de treinamento (fls. 95/97 e 125/126), a conclusão é a de que está inapto para o desempenho da função proposta, no caso, de auxiliar de almoxarifado. No Relatório de 26/06/2007 está consignado que "Embora o segurado, durante o período de reabilitação profissional, tenha demonstrado boa iniciativa e perseverança, não conseguiu desempenho satisfatório, uma vez que o mesmo é destro, possuindo baixíssima habilidade com a mão esquerda para desempenhar as tarefas, principalmente anotação de pedidos de materiais, digitação de entrada e saída de materiais e ferramentas, preenchimento de ficha/recibo de entrega da EPIa, e recebimento e entrega de materiais de maior volume, todas tarefas rotineiras do setor" (fl. 126). Destarte, embora a perita judicial tenha observado que o autor está apto para o desempenho de função que não exija esforço no membro superior direito, fica evidente do processo de reabilitação profissional, que não consegue utilizar a mão direita, independentemente de o trabalho desenvolvido exigir esforço nessa mão ou não.

Também foi carreado aos autos documentação médica idônea, emitidos por profissionais que atuam em unidades de saúde da prefeitura local e hospital regional vinculado à Secretaria de Estado da Saúde, que atesta a incapacidade do autor, de forma permanente ou definitiva (fls. 128 e 129).

Destarte, acertada a r. Sentença guerreada que condenou a autarquia previdenciária a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez.

A autarquia previdenciária pugna pela nulidade da sentença, requerendo nova perícia médica judicial, a ser elaborada por profissional da área médica, na especialidade de ortopedia, em razão do laudo judicial ter sido realizado por fisioterapeuta.

Contudo, na situação em tela, não merece qualquer amparo a sua pretensão.

Conquanto requeira a realização de nova perícia em sede recursal, é patente que a autarquia apelante anuiu com a conclusão do laudo médico pericial, conforme a sua manifestação após a realização da perícia médica (fl. 31). Transcreve-se excertos de sua assertiva:

"...que está ciente da juntada do laudo pericial, que atestou que o Autor apresenta apenas incapacidade PARCIAL para o trabalho, e não total, razão pela qual o Autor não faz jus à conversão de seu benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez."

Assim, incongruente e despropositada a alegação de nulidade da Sentença e, outrossim, no caso dos autos, o magistrado sentenciante não esteve adstrito ao laudo médico pericial.

De qualquer forma, não existe mácula no fato de um fisioterapeuta ter produzido o laudo pericial, tendo em vista tratar-se de profissional com formação superior e com inquestionável conhecimento técnico nas patologias que acometem a parte autora. Ademais, cuida-se de hipótese na qual se pode inferir, de forma cristalina, que o perito nomeado - profissional de confiança do Juízo - procedeu a minucioso exame clínico. Cito, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO NA FORMA DO ART. 1º-F, DA LEI 9.494/97, NA NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.960/09. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DECISÃO AGRAVADA COINCIDE COM A PRETENSÃO DA AUTARQUIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A peça técnica apresentada pelo Sr Perito, profissional de confiança do Juiz e eqüidistante das partes, foi conclusiva no sentido da inexistência de incapacidade do autor. O fato de a perícia ter sido realizada por fisioterapeuta e não médico não traz nulidade, uma vez que é profissional de nível universitário, de confiança do juízo e que apresentou laudo pericial minucioso e completo quanto às condições físicas da autora, inclusive com explicitação da metodologia utilizada e avaliação detalhada. Precedente desta Corte.

2. Quanto à atualização do débito na forma do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, na nova redação conferida pela Lei 11.960/09, verifico que carece a autarquia de interesse recursal, na medida que a decisão agravada coincide com sua pretensão."

(TRF3, Décima Turma, AC 1542559, Relatora Juíza Federal Convocada Marisa Cucio, DJF3 em 26.01.2011, página 2786)

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 557 DO CPC. AÇÃO AJUIZADA COM VISTAS À CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AGRAVO IMPROVIDO.

- Recurso interposto contra decisão monocrática proferida nos termos do art. 557 do CPC.

-A parte autora preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício assistencial.

-A perícia médica elaborada por um fisioterapeuta, profissional de nível universitário, de confiança do juízo e mostrou-se hábil a comprovar a presença do requisito incapacidade.

- O caso dos autos não é de retratação. O agravante aduz que a parte autora não faz jus à benesse.

- Eventual alegação de que não é cabível o julgamento monocrático no caso presente, resta superada, frente à apresentação do recurso em mesa para julgamento colegiado.

- Agravo legal não provido. (sem grifos no original)"

(TRF3, Oitava Turma, AC 1502538, Relatora Desembargadora Federal Vera Jucovsky, DJF3 em 29.09.2011, página 1602)

A perícia judicial, quando realizada por profissional da área médica, não precisa ser, necessariamente, realizada por "médico especialista", já que, para o diagnóstico de doenças ou realização de perícias médicas não é exigível, em regra, a especialização do profissional da medicina.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL POR MÉDICO ESPECIALISTA NÃO COMPROVADA. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL INEXISTENTE. ANÁLISE DO PREECHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE. APELO IMPROVIDO.

I - Não há que se falar em realização de perícia médica por especialista na mesma doença anteriormente diagnosticada, o que implicaria em negar vigência à legislação que regulamenta a profissão de médico, que não exige especialização do profissional da medicina para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias.

II - As consultas ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV comprovam o preenchimento da carência exigida por Lei e da qualidade de segurado no momento do ajuizamento da ação.

III - O expert apontou a aptidão para o trabalho habitual do autor, o que inviabiliza a concessão do auxílio-doença.

IV - Apelo improvido."

(TRF 3ª Região, Nona Turma, AC 200761080056229, Julg. 19.10.2009, Rel. Marisa Santos, DJF3 CJ1 Data:05.11.2009 Página: 1211) (grifo meu)

No que tange ao termo inicial do benefício, fixado na data do requerimento administrativo, em 27/06/2003 (fl. 30), não merece reparos, visto que se harmoniza com o entendimento adotado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), de que em havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Razoável sejam os honorários advocatícios mantidos ao patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, quantia que remunera adequadamente o trabalho do causídico, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ.

Ante o exposto, nego provimento à Apelação do INSS, conheço da Remessa Oficial e dou-lhe parcial provimento, para explicitar os critérios de incidência da correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.