PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO FALECIDO NO CURSO DO PROCESSO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SENTENÇA MANTIDA NO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da Remessa Oficial e dar parcial provimento à Apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença proferida em 22/03/2016 (fls. 267/270), que julgou parcialmente procedente o pedido para condená-lo a pagar em favor da herdeira habilitada nos autos, os valores em atraso referentes ao benefício de aposentadoria por invalidez devidos ao autor JOSÉ GOMES DE ARAÚJO IRMÃO, falecido no curso do processo, no período de 06/11/2009 (data do início da incapacidade total e permanente) a 03/10/2012 (data do falecimento), inclusive o abono anual, corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada uma delas, compensando-se os valores eventualmente recebidos a título de benefício previdenciário cuja cumulação seja vedada por lei. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, com percentual a ser definido quando da liquidação do julgado, já que se trata de sentença ilíquida (artigo 85, §4º, inciso II, CPC/2015). Sem condenação em custas. Ficou estabelecido que o montante em atraso deverá ser pago em uma única parcela, com juros de mora a partir da citação e correção monetária, nos termos da versão atualizada do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Sentença submetida ao reexame necessária, por se tratar de sentença ilíquida (art. 496, I, c.c. o §3º, parte final - "a contrario sensu" - ambos do Código de Processo Civil. A Decisão foi instruída com os dados do CNIS de fls. 271/272.

A autarquia previdenciária alega no recurso (fls. 275/276) que a Sentença é contrária à prova técnica produzida nos autos, que corrobora o resultado de diversas perícias administrativas. Sustenta também que houve a perda da qualidade de segurado em data anterior ao ajuizamento da ação. Caso assim não se entenda, a correção monetária e juros de mora devem atender ao disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº11.960/2009, e reduzidos os honorários advocatícios, em conformidade com as disposições pertinentes do Código de Processo Civil. Também pede a fixação da DIB do benefício na data da citação. A Apelação foi instruída com os dados do MPAS/INSS, fls. 277/287.

Subiram os autos, com contrarrazões (fls. 291/296).

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº13/2016, artigo 8º, que a Apelação foi interposta no prazo legal (fl. 298).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Observo que a r. Sentença foi prolatada em 22/03/2016 (fls. 267/270), já sob a égide das novas orientações estabelecidas pelo CPC/2015.

Pela análise dos autos, considerados tanto o valor do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção, o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 496, §3°, I, do CPC/2015, de 1.000 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, não conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 1000 (hum mil) salários mínimos, nos termos do art. 496, §3°, I, do CPC/2015.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. ARTIGO 496 DO NOVO CPC. INAPLICABILIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE DE RURÍCOLA. TRABALHO RURAL. EXISTÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. VALOR DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

I - Condenação ou proveito econômico obtido na causa inferior a alçada de 1.000 salários mínimos impõe o afastamento do reexame necessário .

II- O salário-maternidade é benefício previdenciário devido à segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de sua ocorrência ou, ainda, ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013).

III - No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. O benefício será pago durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013).

IV - A concessão do benefício independe de carência, nos termos do artigo 26, inciso VI, da Lei nº 8.213/91.

V- A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições é do empregador, com fundamento no § 2º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91.

VI - O trabalhador rural é considerado segurado especial pela legislação, não havendo, consequentemente, necessidade de comprovação das contribuições previdenciárias, apenas do efetivo exercício de tal atividade (art. 39, parágrafo único da Lei 8.213/91).

VII- Há que se verificar se a parte autora comprovou o labor rural, cumprindo a carência de legalmente determinada, para os fins almejados.

VIII - Qualidade de segurada especial comprovada por meio de início razoável de prova material, corroborado por prova testemunhal.

IX- A autora faz jus à percepção do benefício no valor de um salário mínimo mensais, vigente à data do parto de seu filho, sendo-lhe devido o total de quatro salários mínimos.

X- A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

XI- Remessa oficial não conhecida. Recurso de apelação do INSS parcialmente provido."

(TRF3, OITAVA TURMA, AC/RE 0001414-70.2013.4.03.6139/SP, relator DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, Data do Julgamento 19/09/2016, D.E. 30/09/2016).

"PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

- Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma do art. 496do Novo Código de Processo Civil, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

- A legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida (i) pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e (ii) após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

- A jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a fim de comprovar a faina nocente.

- A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial.

- Comprovação da atividade insalubre, em razão do exercício da atividade de vigia, o que enseja o enquadramento da atividade, pois equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998. Súmula 50 da TNU.

- Não constitui ato ilícito, por si só, o indeferimento, cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete em indenização por dano moral.

- Remessa necessária não conhecida. Recursos de apelação a que se nega provimento."

(TRF3, APELREEX 0002377-82.2009.4.03.6183, Rel. Des. Federal LUIZ STEFANINI, Oitava Turma, Julgamento: 03/10/2016, Publicação D.E.: 19/10/2016).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL. INOCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO INDEVIDO. REVOGAÇAÕ DA TUTELA PROVISÓRIA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA.- Incabível a remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. No caso, a toda evidência não se excede esse montante.- A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.- No caso, a perícia judicial concluiu pela incapacidade parcial e permanente, e somente para "atividades em movimento ou em altura" e aquelas que exijam a "utilização de acuidade auditiva completa".- Não patenteada a contingência necessária à concessão do benefício pleiteado, pois ausente a incapacidade total para o trabalho, temporária ou definitiva, merecendo ser reformada a sentença.- Requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença não preenchidos. Em decorrência, impositiva a revogação da tutela de urgência concedida.- Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, acrescidos de 5 (cinco) por cento sobre a mesma base de cálculo, em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.- Apelação do INSS provida."

(TRF3, NONA TURMA, AC 0033297-90.2016.4.03.9999, Relator JUIZ FEDERAL CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, Publicação: e-DJF3 Judicial 1: 27.01.2017).

Corroborando o mesmo entendimento acima, há, também, acórdãos deste E. Tribunal Regional: AC nº 0005499-52.2014.4.03.6111, Rel. Des. Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, Publicação: 23.01.2017; APELREEX nº 0002811-88.2017.4.03.9999, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, 7ª Turma, Julgamento: 09.02.2017.

Recebo o recurso de apelação interposto pela autarquia previdenciária sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal (atestada pela certidão de fl. 298), possível se mostra a apreciação da pretensão nele veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, conquanto a autarquia apelante diga que houve perda da qualidade de segurado, não lhe assiste razão.

Extrai-se dos dados do CNIS (fl. 271) que a parte autora, falecida no curso da ação em 03/10/2012 (Certidão de Óbito - fl. 257), após o encerramento de seu último vínculo de trabalho, em 02/2008, requereu na via administrativa o benefício de auxílio-doença na data de 18/02/2008 (fl. 22), que restou indeferido em razão de não ter sido constatada na época, a incapacidade para o trabalho. Posteriormente, ajuizou a presente ação que colima a percepção de benefício por incapacidade laborativa, distribuída inicialmente em 05/08/2008, para a 2ª Vara Cível da Comarca de Mauá/SP e posteriormente, em 01/02/11, foi redistribuída à 1ª Vara Federal de Mauá/SP. Desse modo, o autor manteve a qualidade de segurado, pois estava no período de graça, previsto no artigo 15, inciso II, da Lei de Benefícios quando do pleito administrativo e da propositura da ação na Justiça Estadual. Ademais, quando a discussão passou à esfera judicial, não pode ser penalizado em razão dos mecanismos inerentes ao trâmite do processo judicial, que muitas vezes ocasionam a delonga processual.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial referente ao exame pericial realizado na data de 31/08/2011 (fls. 114/124 - esclarecimentos - fls. 220/221) afirma que o autor, de 57 anos de idade, que trabalhou como serviços gerais, servente e ajudante de produção, e último registro como servente, refere que sofreu três infartos e operou o coração por duas vezes (a última há 02 anos), sendo que no segundo infarto perdeu a audição no ouvido direito. O jurisperito constata que é portador de Insuficiência Coronária tratada com Angioplastia, Hipertensão Arterial e Diabetes Mellitus controláveis por medicação e Surdez do Ouvido Direito. Entretanto, conclui que não está caracterizada situação de incapacidade laborativa.

Em que pese a conclusão do perito judicial, correta a r. Sentença guerreada que condenou a autarquia previdenciária a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez no período de 06/11/2009 (data da incapacidade) até 03/10/2012 (data do falecimento).

O juiz não está adstrito ao laudo, a teor do disposto no artigo 479 do Código de Processo Civil, porquanto lhe cabe decidir a lide conforme o seu livre convencimento, com base nos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso, consoante determina o artigo 371 do Código de Processo Civil.

In casu, a documentação médica robusta demonstra que o falecido autor não detinha mais qualquer condição para o trabalho habitual ou para qualquer outra atividade laborativa, mormente se considerar que era analfabeto, já não era mais jovem, e sempre exerceu trabalho braçal, o último como servente em construção civil (CTPS - fl. 19).

Nesse contexto, como bem observado na r. Sentença recorrida, o autor estava incapacitado para o trabalho desde o primeiro Infarto Agudo do Miocárdio, sendo submetido à implantação de "stent" na data de 06/11/2009 (fls. 75/80). Posteriormente no atestado médico de fl. 103 (março/2010) consta que a parte autora apresenta diagnóstico de Insuficiência Coronariana Crônica, evoluindo com novo infarto agudo do miocárdio, e que está impossibilitado de exercer atividade laboriosas. Depois, em 29/02/2012, sofreu amputação infrapatelar a direita (fl. 144), devido a complicação de úlcera por diabetes e, após, sofreu acidente vascular cerebral em outubro de 2011, vindo a falecer em 03/10/2012 (fls. 194 e 229), sendo a causa da morte, Infarto Agudo do Miocárdio e Doença Atero Hipertensiva." Diante do quadro apresentado, se extrai que a incapacidade se instalou de forma total e permanente desde o primeiro infarto e houve o agravamento das patologias do autor, que culminaram em seu óbito.

Conclui-se que deve ser mantida a r. Sentença na parte que concedeu o benefício de aposentadoria, não merecendo reparos.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DO PEDIDO.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Relativamente aos honorários advocatícios, em razão do entendimento perfilhado na instância recursal, de que não se trata de Sentença ilíquida, afasta-se a aplicação do art. 85, §4°, II, do CPC/2015.

Assim, tratando-se de causa em que foi vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixaddos no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante art. 85, §§ 2° e 3°, I, do CPC/2015 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Ante o exposto, não conheço da Remessa Oficial e em consonância com o artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à Apelação do INSS, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.