APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006549-57.2015.4.03.6183
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUDINALVA SABINA LEME
Advogado do(a) APELADO: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0006549-57.2015.4.03.6183
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUDINALVA SABINA LEME
Advogado do(a) APELADO: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de benefício previdenciário de auxílio-doença a partir da cessação administrativa e sua conversão em aposentadoria por invalidez.
A sentença proferida em 22/11/2016 julgou parcialmente procedente o pedido inicial e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, 03/09/2013, com sua manutenção pelo prazo de 18 (dezoito) meses estabelecido na perícia médica, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária e juros de mora, a partir da citação, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios a serem definidos na liquidação de sentença, com a observância da Súmula nº 111/STJ. Foi concedida a tutela específica da obrigação de fazer para a implantação do benefício no prazo de 45 dias. Sentença submetida a reexame necessário.
Apela INSS, argüindo o não preenchimento da carência de 12 contribuições mensais para a concessão do benefício, considerando a data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, novembro/2012. Subsidiariamente, pede que a correção monetária e os juros de mora incidam nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, até que o STF defina a modulação das ADI’s 4.357/DF e 4.425/DF.
Sem contrarrazões.
No parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.
É o relatório.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, em parte.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso, o exame médico realizado em 31/03/2016 por perito judicial constatou que a parte autora, auxiliar de cozinha, idade atual de 47 anos, verificou que a parte autora foi internada em 18/11/2012 com quadros de Insuficiência cardíaca, Choque cardiogênico, Miocardiopatia Dilatada e Infecção do trato urinário, estando, desde então, incapacitada de forma definitiva para o exercício de atividades que exijam esforços moderados, conforme laudo de fls. 60/72, o que conduz à conclusão de que a parte autora está incapacitada permanentemente para o exercício da sua atividade habitual.
Nova perícia foi realizada em 05/04/2016, tendo o perito judicial constatado ser a parte autora portadora de Cardiomiopatia dilatada, Insuficiência cardíaca, Choque cardiogênico e Outras afecções e as não especificadas do trato urinário na gravidez, estando incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, desde 18/11/2012, quando foi internada, como se vê do laudo de fls. 74/78.
E, nesse ponto, não houve controvérsia, pois o inconformismo do INSS, em suas razões de apelo, se restringe à alegação de que, quando teve início da incapacidade laboral, a carência ainda não havia sido cumprida.
Ocorre que ambos os peritos judiciais, como se viu, concordaram que a incapacidade da parte autora teve início com a sua internação, com quadro de Insuficiência cardíaca, Choque cardiogênico, Miocardiopatia Dilatada e Infecção do trato urinário, o que demonstra estar ela, naquela ocasião, acometida de cardiopatia grave, tanto que ainda não se recuperou totalmente.
Assim, considerando que a incapacidade decorre de doença prevista no artigo 151 da Lei nº 8.213/91, a parte autora está dispensada do cumprimento da carência exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, nos termos do artigo 26, inciso II, da mesma lei, restando comprovado, por outro lado, a sua condição de segurada da Previdência Social, como se vê do documento constante de fl. 24 (extrato CNIS).
Consta, desse documento, que o próprio INSS já lhe havia concedido o auxílio-doença no período de 01/04/2013 a 03/09/2013.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.
Acompanho o voto do Relator, na parte em que não conhece da remessa oficial.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da remessa oficial, nos termos do voto do Ilustre Relator, e, dele divergindo em parte, NEGO PROVIMENTO ao apelo, condenando o INSS ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.
É COMO VOTO.
/gabivi/asato
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0006549-57.2015.4.03.6183
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUDINALVA SABINA LEME
Advogado do(a) APELADO: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (03/09/2013), seu valor aproximado e a data da sentença (06/10/2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.
De outra parte, apesar do parecer apresentado, não se verifica nos autos hipótese legal de intervenção do Ministério Público Federal.
Quanto à matéria de fundo, A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
No que se refere à carência, a redação original do artigo 25, inciso I, da Lei de Benefícios exige o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".
No caso concreto.
Verifico que não houve a impugnação da matéria relativa à incapacidade e à qualidade de segurado, pelo que restaram incontroversas.
Passo ao exame da matéria relativa ao cumprimento da carência dos benefícios por incapacidade postulados.
A autora se filiou ao RGPS como segurada empregada por conta de vínculo laboral celebrado em 01/02/2012 e cessado em 24/07/2015.
Esteve em gozo do benefício de auxílio-doença no período de 01/04/2013 a 03/09/2013.
Foram produzidas duas perícias médicas (fls. 67 e 93 ID 89040208), datadas de 31/03/2016 e 05/04/2016, que constataram quadro de cardiomiopatia dilatada e insuficiência cardíaca, agravadas por quadro de obesidade mórbida, concluindo, a primeira, pela existência de incapacidade parcial e permanente para atividades laborais, enquanto a segunda pela incapacidade total e temporária pelo prazo de 18 (dezoito) meses, ambas definindo a data de 18/11/2012 como de início da incapacidade.
O conjunto probatório demonstra que a autora não havia cumprido a carência do benefício à época em que foi acometida da doença cardíaca incapacitante, de forma que não faz jus à cobertura previdenciária por incapacidade dela decorrente.
Ainda que o requerimento do benefício tenha ocorrido após cumprido o período de carência, constitui condição imprescindível para concessão do benefício de auxílio-doença que, no momento do surgimento da incapacidade laboral, estejam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, conforme previsto no artigo 59, caput da Lei nº 8.213/91:
" Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos..
Frise-se que não restou demonstrada a hipótese de agravamento ou progressão da patologia prevista no artigo 59, par.único da Lei nº 8.213/91, então em vigor, além de não se tratar de doença não incluída no rol prevista no art. 151 da Lei nº 8.213/91 que dispense do cumprimento da carência.
Logo, a autora não preencheu um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a decretação da improcedência do pedido inicial.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e DOU PROVIMENTO à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CARÊNCIA CUMPRIDA - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS RECURSAIS - REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.
1. Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.
2. O montante da condenação não excede a 1.000 (mil) salários mínimos, limite previsto no art. 496, I c.c. o § 3º, I, do CPC/2015, razão pela qual a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.
3. Os
benefícios por incapacidade
, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso deaposentadoria por invalidez
(art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso deauxílio-doença
(art. 59).4. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
5. No caso dos autos, os dois peritos nomeados nestes autos concordaram que a parte autora, em razão de cardiopatia grave, estava incapacitada para a sua atividade habitual desde 18/11/2012, quando foi internada.
6. Considerando que a incapacidade decorre de doença prevista no artigo 151 da Lei nº 8.213/91, a parte autora está dispensada do cumprimento da carência exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, nos termos do artigo 26, inciso II, da mesma lei, restando comprovado, por outro lado, a sua condição de segurada da Previdência Social, como se vê do documento constante de fl. 24 (extrato CNIS).
7. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
8. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
9. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
10. Desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.
11. Remessa oficial não conhecida. Apelo desprovido. Sentença reformada, em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E, POR MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, E DETERMINAR, DE OFÍCIO, A ALTERAÇÃO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DA DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E A DES. FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, VENCIDOS O RELATOR E O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO QUE DAVAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.