PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO CONSTATADA A INCAPACIDADE ATUAL DA PARTE AUTORA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO EM DANOS ...

- O segundo laudo médico pericial referente à perícia médica realizada na data de 10/02/2009 (fls. 156/161) por perito especializado em ortopedia, conforme requerido pela autora, atesta que a mesma apresenta quadro de dor em coluna lombar mais joelho direito, não existindo correlação clínica com os exames apresentados, e que no exame físico especial, apresenta os testes especiais para avaliar a função sem alteração, sendo esses testes muito utilizados para avaliar a função motora e sensitiva. Assevera o jurisperito, que a parte autora fez cirurgia do estômago e também fez tratamento para trombose de membros inferiores. Conclui que sob a ótica ortopédica não existe incapacidade laborativa e que a autora está capacitada para sua atividade habitual.

- Embora no primeiro laudo tenha sido constatada a incapacidade total e temporária, o perito judicial que procedeu ao primeiro exame médico pericial, não foi conclusivo em sua avaliação, pois sugere melhor conclusão por expert especializado em ortopedia. Nesse contexto, a própria autora requereu ao r. Juízo a realização de outro laudo pericial (fls. 142/143).

- No segundo laudo médico pericial, o perito judicial que é especialista nas patologias que acometem a autora, conclui que sob a ótica ortopédica não existe incapacidade laborativa e que está capacitada para sua atividade habitual, no caso, de manicure.

- A r. Sentença nada ventilou sobre o segundo laudo médico, se atendo somente ao primeiro laudo, que não foi elaborado por perito especialista.

- Diante das constatações do perito judicial, especializado em ortopedia, profissional habilitado e equidistante das partes, não se vislumbra a existência de incapacidade atual e no tocante às demais doenças, de natureza não ortopédica, estão controladas conforme apurado na perícia médica, e não há elementos probantes que infirmem a conclusão do jurisperito.

- Há nos autos documentação médica (relatórios e exames) que demonstra que ao tempo da cessação do auxílio-doença, 28/02/2007 (fl. 32), a autora estava com a capacidade laborativa comprometida (fls. 21/26). Assim, faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação administrativa, em 28/02/2007 (fl. 32), como requerido na exordial, até a data da realização da segunda perícia médica judicial, 10/02/2009, momento em que ficou constatada efetivamente a recuperação da capacidade laborativa.

- Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

- Até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

- Não merece prosperar o requerimento da parte autora para que haja condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, pois não logrou êxito em demonstrar a existência do dano, nem a conduta lesiva do INSS e, muito menos, o nexo de causalidade entre elas. O fato de a autarquia ter indeferido o requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, por si só, não gera o dano moral, mormente quando o indeferimento é realizado em razão de entendimento no sentido de não terem sido preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício, sob a ótica autárquica.

- No que se refere aos honorários advocatícios, mantida a sucumbência recíproca, pois ao contrário do alegado pela autora, o pedido de condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de 60 salários mínimos, por óbvio, não é mera pretensão acessória.

- Dado provimento parcial à Remessa Oficial, para que o benefício de auxílio-doença seja restabelecido a partir de 28/02/2007 (cessação administrativa) e mantido até a data da realização da segunda perícia médica judicial, em 10/02/2009.

- Dado parcial provimento à Apelação do INSS, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária.

- Negado provimento à Apelação da parte autora.

- Revogada a tutela antecipada concedida nos autos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial à Remessa Oficial e à Apelação do INSS e negar provimento à Apelação da parte autora, revogando a tutela antecipada nos autos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas por SIRLEY PAES LEME e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença (fls. 181/ 185) que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido, para condenar a autarquia previdenciária ao pagamento do auxílio-doença, desde a cessação do benefício NB.: 31/504.310.840-8, ocorrida em 28/02/2007, sendo a diferença corrigida monetariamente desde a data do respectivo vencimento de cada prestação, acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, nos termos do disposto no artigo 406 do Código Civil, e artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional. A r. Decisão esclarece que deverá o INSS realizar, após o período de 06 meses, novo exame médico, a fim de constatar a permanência da incapacidade e, se for o caso, convertê-la em aposentadoria por invalidez, dado o caráter temporário do benefício. O pedido de condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de indenização por danos morais foi julgado improcedente. Sem condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais, em face da sucumbência recíproca. Sentença submetida ao reexame necessário. Opostos embargos de declaração pelo INSS, foram rejeitados (fl. 193).

A parte autora alega em seu recurso (fls. 197/206), que os relatórios médicos acostados aos autos comprovam que está total e permanentemente incapacitada para o trabalho, fazendo jus à concessão de aposentadoria por invalidez. Sustenta também que cabe a condenação a título de danos morais, mormente porque, conquanto tenha apresentado documentação médica que demonstra sua incapacidade laborativa, a autarquia previdenciária cessou o benefício e lhe negou a conceder outro, agredindo frontalmente um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da Constituição Federal). Aduz que a morosidade na apreciação do requerimento administrativo, bem como a denegação administrativa, lhe causou danos, na medida em que a privou à percepção da verba alimentar no tempo em que lhe era patentemente devida. Quanto aos honorários advocatícios, afirma que o ente previdenciário é sucumbente, pois o pedido de condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais é uma pretensão acessória. Afinal, pede a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez e ao pagamento de 60 (sessenta) salários mínimos a título de danos morais, bem como a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o total da condenação. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

A autora interpôs um segundo recurso de Apelação, fls. 207/216.

O INSS em seu recurso (fls. 217/221), pede preliminarmente, seja reexaminada toda a matéria que lhe foi desfavorável, por força da remessa oficial a que foi submetida a r. Sentença (art. 475, CPC/1973). No tocante ao mérito recursal, alega que a perícia médica foi expressa ao determinar que a parte autora possui plena capacidade laborativa, conforme conclusão do perito judicial especializado em ortopedia, às fls. 156/157. Na hipótese de manutenção da Sentença recorrida, diz que se impõe a modificação do termo inicial do benefício concedido, porquanto, somente com a juntada do laudo médico pericial aos autos é que se teve caracterizada a incapacidade que fundamentou a procedência dos pedidos. Em relação ao percentual dos juros de mora e índices de correção monetária, sustenta a aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões das partes, subiram os autos.

À fl. 240, petição do INSS, instruída com dados do CNIS, MPAS/INSS e Consulta HISCREWEB (fls. 241/255), na qual informa que no presente feito não foi possível a realização de acordo, tendo em vista que o segundo laudo médico judicial, especialidade em ortopedia, não constatou a existência de incapacidade laborativa. Aduz que vem corroborar a não existência de incapacidade, o fato de a autora ter permanecido trabalhando e contribuindo como doméstica (dados do CNIS) até pelo menos 08/2008. Requer o regular andamento do feito para dar provimento ao seu recurso, cassando-se a tutela antecipada deferida.

Posteriormente, a autarquia previdenciária, requer a juntada do informe (fl. 261) que diz atestar que a recorrida teria sido submetida à análise administrativa, que declara sua capacidade laborativa e, à vista de o benefício estar sendo mantido por determinação judicial, pede a revogação da ordem ou a expressa autorização para que possa cessar o benefício (fl. 260).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, não se conhece do segundo recurso de Apelação interposto pela parte autora (207/216), posto que se operou a preclusão consumativa com a apresentação do primeiro recurso (197/206).

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da carência necessária e a qualidade de segurado são incontroversos e estão demonstrados nos autos.

Com respeito à incapacidade profissional, foram produzidos dois laudos médicos periciais. O primeiro laudo elaborado por perito especializado em neurologia e neurocirurgia, referente ao exame pericial realizado na data de 11/06/2008 (fls. 133/135), afirma que a autora, de 58 anos de idade, manicure, apresenta quadro de espondiloartrose lombar com protrusões discais difusas de L3 a S1 e osteoartrose de ombro direito. O jurisperito conclui está caracterizada situação de incapacidade total e temporária para a atividade habitual e para outras atividades que requerem esforços físicos e movimentação da coluna lombar, de ponto de vista neurológico, ficando a critério ortopédico sua melhor conclusão.

O segundo laudo médico pericial referente à perícia médica realizada na data de 10/02/2009 (fls. 156/161) por perito especializado em ortopedia, conforme requerido pela autora, atesta que a mesma apresenta quadro de dor em coluna lombar mais joelho direito, não existindo correlação clínica com os exames apresentados, e que no exame físico especial, apresenta os testes especiais para avaliar a função sem alteração, sendo esses testes muito utilizados para avaliar a função motora e sensitiva. Assevera o jurisperito, que a parte autora fez cirurgia do estômago e também fez tratamento para trombose de membros inferiores. Conclui que sob a ótica ortopédica não existe incapacidade laborativa e que a autora está capacitada para sua atividade habitual.

Depreende-se que embora no primeiro laudo tenha sido constatada a incapacidade total e temporária, o perito judicial que procedeu ao primeiro exame médico pericial, não foi conclusivo em sua avaliação, pois sugere melhor conclusão por expert especializado em ortopedia. Nesse contexto, a própria autora requereu ao r. Juízo a realização de outro laudo pericial (fls. 142/143).

No segundo laudo médico pericial, o perito judicial que é especialista nas patologias que acometem a autora, conclui que sob a ótica ortopédica não existe incapacidade laborativa e que a autora está capacitada para sua atividade habitual, no caso, de manicure.

Importante ressaltar que a r. Sentença nada ventilou sobre o segundo laudo médico, se atendo somente ao primeiro laudo, que não foi elaborado por perito especialista.

Diante das constatações do perito judicial, especializado em ortopedia, profissional habilitado e equidistante das partes, não se vislumbra a existência de incapacidade atual e no tocante às demais doenças, de natureza não ortopédica, estão controladas conforme apurado na perícia médica, e não há elementos probantes que infirmem a conclusão do jurisperito.

Entretanto, há nos autos documentação médica (relatórios e exames) que demonstra que ao tempo da cessação do auxílio-doença, 28/02/2007 (fl. 32), a autora estava com a capacidade laborativa comprometida (fls. 21/26). Assim, faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação administrativa, em 28/02/2007 (fl. 32), como requerido na exordial, até a data da realização da segunda perícia médica judicial, 10/02/2009, momento em que ficou constatada efetivamente a recuperação da capacidade laborativa.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Relativamente à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Não merece prosperar o requerimento da parte autora para que haja condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, pois não logrou êxito em demonstrar a existência do dano, nem a conduta lesiva do INSS e, muito menos, o nexo de causalidade entre elas. O fato de a autarquia ter indeferido o requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, por si só, não gera o dano moral, mormente quando o indeferimento é realizado em razão de entendimento no sentido de não terem sido preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício, sob a ótica autárquica. Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS . CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE - NEXO CAUSAL AFASTADO - DANOS MORAIS NÃO VERIFICADOS. 1. Eventual rejeição de pedido de concessão de benefício previdenciário insere-se no âmbito das atribuições do INSS, não havendo ilicitude nesse comportamento. Nexo causal afastado. 2. O dano moral não é o padecimento, a aflição, a angústia experimentada, mas as consequências na esfera jurídica do ofendido. Mera alegação de ter havido prejuízos de ordem moral não impõem condenação em danos morais ." 3. Apelação a que se nega provimento. (AC 200161200076042, JUIZ MAIRAN MAIA, TRF3 - SEXTA TURMA, 23/03/2011)

"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Pretende o Autor a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante cômputo dos períodos laborados em condições especiais. 2. Foi devidamente comprovado o exercício da função motorista de caminhão/ônibus nos períodos de 19/07/1984 a 14/04/1990, de 23/05/1990 a 14/01/1999 e de 16/01/1999 a 04/10/2004. A atividade está enquadrada nos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto nº 53.831 e 2.4.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79. Ademais, foram apresentados formulário padrão, laudo pericial e perfil profissiográfico previdenciário. 3. O Perfil Profissiográfico Previdenciário foi criado pela Lei 9528/97 e é um documento que deve retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Desde que identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, fazendo as vezes do laudo pericial. 4. O indeferimento do benefício, por si só, não caracteriza abuso de direito por parte do INSS. No caso concreto, o benefício foi indeferido em razão de entendimento diverso do órgão administrativo acerca dos documentos apresentados, não se vislumbrando, no entanto, má-fé ou ilegalidade flagrante, a ensejar a condenação da autarquia previdenciária em danos morais . 5. O benefício é devido a partir do requerimento administrativo (04/10/2004), devendo ser compensados eventuais pagamentos administrativos já efetuados. 6. Apelação do Autor parcialmente provida."(AC 200761260042798, JUIZA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 10/09/2008)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. TERMO INICIAL. DANOS MORAIS. VERBAS ACESSÓRIAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I -A atividade rurícola resulta comprovada, se a parte autora apresentar razoável início de prova material respaldada por prova testemunhal idônea. II - Aos trabalhadores rurais, a lei previdenciária dispensou expressamente o período de carência, bastando comprovar, tão-somente, o exercício da atividade rural (art. 143 da Lei nº 8.213/91). III - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23 de outubro de 2001, editada com base no Provimento nº 26/01 da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região. IV - Os juros moratórios devem ser calculados de forma globalizada para as parcelas anteriores à citação e de forma decrescente para as prestações vencidas após tal ato processual, observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP). V - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (fls.09), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento (30.01.2002). VI - Descabe o pedido da parte autora quanto ao pagamento de indenização pelo INSS por danos morais que alega ter sofrido com o indeferimento de seu requerimento administrativo. No caso em tela, não restou configurada a hipótese de responsabilidade do INSS, tendo em vista que se encontra no âmbito de sua competência rejeitar os pedidos de concessão de benefícios previdenciários que entende não terem preenchido os requisitos necessários para seu deferimento. VII - Nas ações que versem sobre benefícios previdenciários, os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que a ação foi julgada improcedente no r. juízo "a quo". VIII - A autarquia está isenta de custas e emolumentos. IX - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista a nova redação dada ao "caput" do artigo 461 do CPC, pela Lei nº 10.444/02. X - Apelação da parte autora parcialmente provida." (AC 200403990126034, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 27/09/2004)

Dessa forma, não há que se falar em condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, em razão do não cabimento de tal indenização.

No que se refere aos honorários advocatícios, mantida a sucumbência recíproca, pois ao contrário do alegado pela autora, o pedido de condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de 60 salários mínimos, por óbvio, não é mera pretensão acessória.

Fica revogada a tutela antecipada concedida nestes autos para implantação do benefício de auxílio-doença.

Comunique-se o INSS.

Ante o exposto, dou provimento parcial à Remessa Oficial para que o benefício de auxílio-doença seja restabelecido a partir de 28/02/2007 (cessação administrativa) e mantido até a data da realização da segunda perícia médica judicial, em 10/02/2009, e dou parcial provimento à Apelação do INSS, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação; e nego provimento à Apelação da parte autora, nos termos da fundamentação, restando revogada a tutela antecipada concedida nos autos.

É o voto.