CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM NO REGIME JURÍDICO ÚNICO. APOSENTA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024676-84.2004.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: FREDERICO RODRIGUES LOBO FILHO

Advogados do(a) APELANTE: CARINA DE SOUZA VIEIRA - SP364626, ELIANA LUCIA FERREIRA - SP115638-A

APELADO: INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGETICAS E NUCLEARES, COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024676-84.2004.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: FREDERICO RODRIGUES LOBO FILHO

Advogados do(a) APELANTE: CARINA DE SOUZA VIEIRA - SP364626, ELIANA LUCIA FERREIRA - SP115638-A

APELADO: INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGETICAS E NUCLEARES, COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de Apelação interposta pelo autor contra sentença, de seguinte teor:

Vistos em sentença.

Trata-se de ação de conhecimento sob o rito comum, ajuizada por FREDERICO RODRIGUES LOBO FILHO inicialmente em face da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN, do INSTITUTO DE PESQUISAS ENERGÉTICAS E NUCLEARES - IPEN e da UNIÃO FEDERAL, objetivando provimento jurisdicional a fim de conceder-lhe a aposentadoria por invalidez com proventos integrais, nos termos do art. 186, 1º, inciso I, da Lei nº 8.112/90 e art. 40, 1º, inciso I, da Constituição Federal. Sucessivamente, requer a concessão de aposentadoria especial ou a conversão do tempo de serviço laborado sob condições insalubres e perigosas, com sua averbação. Por fim, requer a condenação ao pagamento de indenização referente ao período em que trabalhou quando já poderia estar aposentado, bem como de indenização por danos morais, em montante não inferior a 800 salários mínimos.

Para tanto, afirma que laborava como analista em Ciência e Tecnologia, no regime celetista de 28/12/1982 a 12/1990, e após no regime estatutário, períodos nos quais esteve exposto a agentes insalubres e perigosos. Sustenta possuir doença grave e incurável, pelo que faria jus à concessão da aposentadoria por invalidez e/ou aposentaria especial, nos termos do art., º, inciso I e III, "b", da Constituição Federal. Alega que o indeferimento de seu benefício administrativamente lhe trouxe danos de natureza moral, e prejuízo em sua qualidade de vida.

(...)

Portanto, conclui-se que, sob o regime estatutário, o autor laborou sob condições especiais de 12/12/1990 a 28/04/1995, o que acrescido ao período de 28/12/1982 a 11/12/1990, lhe confere tempo total especial de 12 anos, 04 meses e 01 mês, insuficientes à concessão da aposentadoria especial (Anexo I, do Decreto nº 83.080/79).

Recordo que, conforme já analisado, o período laborado em condições especiais não pode ser considerado para fins de conversão em tempo comum e revisão da aposentadoria do autor.

Por conseguinte, improcedentes os pedidos de indenização, posto que esses se relacionavam diretamente com a argumentação de que o autor faria jus à concessão de aposentadoria por invalidez ou aposentadoria especial antes de sua aposentação, em 20/10/2008.

Demais disso, o indeferimento administrativo revelou-se correto, tanto é assim que rejeito o pedido do autor.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito os pedidos, e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais, incluindo custas e honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, na dicção do art. 85, 2º, do CPC.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo.

Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

(...)

Os embargos de declaração são tempestivos e devem ser conhecidos.

Primeiramente, descabido o argumento de que deveria ter sido requerida ou oportunizada a produção da prova acerca dos tempos especiais, posto que tal irresignação deve ser alegada no recurso adequado para tanto.

Quanto à alegação de que a sentença seria extra petita, conforme afirma o próprio embargante, o pedido feito foi de concessão de aposentadoria especial, o que só é possível se somado tempo especial suficiente. Portanto, é consequência lógica que seria analisado se esse está comprovado nos autos.

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos pela autora, porém, no mérito, rejeito-os, mantendo a sentença inalterada.

Publique-se. Intimem-se. Registre-se

Em suas razões recursais, o autor alega, preliminarmente, fazer jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, ao argumento de que não possui meios de arcar com as custas e despesas processuais. Afirma que “em 17 de outubro de 2008, foi concedido ao Apelante pela Apelada, aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, com proventos integrais com fundamento no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, com a vantagem do artigo 15 da Lei 9527/97, conforme Portaria nº 284” e “na data de sua concessão o Apelante contava com tempo total para aposentadoria de 41 anos, 3 meses e 20 dias”, sendo que a “Apelada deixou em tempo oportuno de conceder ao Apelante a aposentadoria na forma contida na Emenda Constitucional nº 47/2005, tendo em vista que conforme se verifica no processo de aposentadoria a contagem de tempo de serviço alcançou 41 anos de serviço”. Aduz que “sempre laborou sob a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes, ou seja, trabalham em caráter direto, permanente e habitual em condições de insalubridade e periculosidade”. Alega que “a caracterização das atividades especiais resta evidente e sem dúvidas, pois, há nos autos provas juntadas pelo próprio Apelado, bem como pagamento em seus contracheques do adicional de irradiação ionizante e gratificação por trabalho com raio x”. Argumenta ser possível a concessão da aposentadoria especial com base na Lei 8.213/91. Sustenta que deve “o MM juízo condenar os Apelados pagar indenização cabível a título de danos morais, sofridos em decorrência da omissão, inércia, desrespeito e descumprimento a direito adquirido, de molde a servir como um lenitivo para o Apelante e uma sanção para o Apelado”. Requer o reconhecimento do “direito do Apelante a aposentação por Invalidez, com proventos integrais nos termos do art. 186, I §1º da Lei 8.112/90 c/c Artigo 40, §1, I da CF e/ou alternativamente aplicação de conversão de todo o tempo de serviço sob condições insalubres ou perigosas, nos termos dos dispositivos, referente ao período anterior à Lei 8.112/90, até os dias atuais”.

Com as contrarrazões da Comissão Nacional de Energia Nuclear- CNEN e do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, subiram os autos a esta Corte Regional.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024676-84.2004.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: FREDERICO RODRIGUES LOBO FILHO

Advogados do(a) APELANTE: CARINA DE SOUZA VIEIRA - SP364626, ELIANA LUCIA FERREIRA - SP115638-A

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V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Da gratuidade de justiça

A gratuidade de justiça restou cassada na sentença, em apreciação à impugnação da assistência judiciária gratuita, nos seguintes termos:

(...)

1. Da impugnação à Justiça Gratuita

Em contestação, a CNEN e o IPEN requereram a revisão da concessão da Justiça Gratuita, afirmando que o autor "compõe a elite brasileira em termos salariais" (fl. 415).

Em consonância com o entendimento dos Egrégios Tribunais Federais Regionais, esse Juízo entende pela presunção de necessidade dos requerentes que percebem mensalmente valores de até 10 (dez) salários mínimos (TRF1, AC 0001893-88.2006.4.01.3803/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, SEGUNDA TURMA, e- DJF1 p.58 de 28/07/2014).

Desse modo, verifico que ao autor foi concedida a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição em 20/10/2008, com proventos de R$ 10.104.56 (fl. 1101). Portanto, pode-se entender que o valor atualizado de sua aposentadoria lhe gera renda superior ao limite estabelecido.

Desse modo, julgo procedente a impugnação das corrés concessão da Justiça Gratuita à parte autora.

O autor interpôs o presente recurso sem o recolhimento das custas de preparo, pugnando pela restauração dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Considerada a insurgência contra a cassação do benefício, conheço do recurso sem o recolhimento do preparo.

Procedo ao exame da gratuidade.

A sentença que acolheu a impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita, cassando-o, encontra-se em consonância com o espírito constitucional e legal acerca da concessão da justiça gratuita aos necessitados, para que a eles não se tenha negado o acesso à justiça.

Com efeito, o Juízo a quo afirma inexistir a “condição jurídica de pobreza" do autor, comprovada pela documentação acostada de que ostenta recursos para arcar com as custas do processo, o que vem ao encontro do ideal constitucional e legal de acesso à justiça aos efetivamente necessitados e pobres, na acepção jurídica do termo.

A implantação da aposentadoria do autor, em outubro de 2008, ocorreu no valor de R$ 10.104,56 (dez mil, cento e quatro reais e cinquenta e seis centavos).

O valor do salário-mínimo à época da implantação da aposentadoria do autor (outubro de 2008) era de R$ 415,00, sendo a aposentadoria equivalente a 24,34 salários-mínimos, o que representa montante bastante expressivo e permite a conclusão da capacidade financeira do autor para litigar em juízo às suas próprias expensas.

Veja-se que o valor da causa atribuído pelo autor - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) - não é elevado, não havendo óbice ao recolhimento das custas e despesas processuais, frente à aposentadoria mensal percebida, a evidenciar saúde financeira para litigar sem os auspícios da justiça gratuita.

A Carta Magna consagra o amplo acesso à justiça e a inafastabilidade jurisdicional como princípios constitucionais, que se enquadram entre as garantias fundamentais elencadas no rol do art. 5º, especificamente em seu inciso XXXV: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

O mesmo dispositivo constitucional, em seu inciso LXXIV, dispõe sobre a prestação aos hipossuficientes de assistência judiciária gratuita:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

O Código de Processo Civil/2015 disciplina no seu artigo 98 a gratuidade da justiça à pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, e acrescenta que o indeferimento da gratuidade depende de evidência da falta dos pressupostos legais para a concessão, conforme artigo 99, §2º. Confira-se:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recurso s para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

Nessa linha, o direito à assistência jurídica, na forma integral e gratuita, nos termos do artigo 5º, LXXIV, da CF e do atual Código de Processo Civil, é dirigido aos que comprovem insuficiência de recursos.

E, portanto, a declaração de pobreza não implica presunção absoluta, diante da viabilidade de superação por fundadas razões em contrário, suscitadas pela parte adversa ou vislumbradas pelo Juízo na apreciação daquilo que ordinariamente acontece.

Dessa maneira, a singela insistência pela necessidade de litigar sob os auspícios da justiça gratuita, quando a presunção relativa de hipossuficiência é superada pela prova dos autos, como no caso dos autos, revela-se inapta à restauração do benefício.

Logo, descabida a reforma da sentença no ponto.

O autor/apelante deverá recolher as custas de preparo ao final, em fase de execução do julgado.

Mérito

O autor aposentou-se voluntariamente, por tempo de contribuição, com proventos integrais, mediante Portaria de 17.10.2008, publicada no Diário Oficial da União de 20.10.2008 (ID 82357683 - Pág. 219).

Versam os autos sobre a possibilidade de: a) “conversão de todo o tempo de serviço sob condições insalubres ou perigosas referente ao período anterior à Lei 8.112/90, até os dias atuais”, b) aposentadoria especial e c) aposentadoria por invalidez.

Cada uma das modalidades de aposentadoria - especial e por invalidez - possui requisitos específicos, que demandam comprovação.

Procedo ao exame de cada um dos pleitos recursais.

Do pedido de conversão do tempo especial em comum no regime jurídico único do servidor público

É de se consignar que a edição da Súmula Vinculante nº 33 do STF, bem como as orientações jurisprudenciais acerca da aposentadoria especial do servidor público, não dão ensejo à conversão do tempo especial em comum, laborado sob o regime jurídico da Lei 8.112/90.

Com efeito, e à luz dos entendimentos por ora firmados na Suprema Corte, inviável acolher-se o pedido de conversão do tempo especial em tempo comum para a concessão de aposentadoria ao servidor público civil.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OMISSÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, apenas à concessão de aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica, não se aplicando à hipótese de conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Agravo regimental interposto em 03.09.2014 a que se nega provimento.

(ARE-AgR-segundo 818552, EDSON FACHIN, STF.)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido.

(MI-AgR 5516, LUIZ FUX, STF.)

Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido.

(MI-ED-AgR 3876, TEORI ZAVASCKI, STF.)

Ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.

(MI-ED 1208, RICARDO LEWANDOWSKI, STF.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 33 DO STF. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Nada obstante seja cabível reclamação por violação à súmula vinculante, tem-se que o caso dos autos não fornece suporte fático para a incidência da Súmula Vinculante 33 do STF. 2. Não há, até o presente momento, em controle concentrado ou em Súmula Vinculante, decisão desta Corte admitindo a conversão de tempo de serviço especial em comum, quando exercido por servidor público vinculado a regime próprio de previdência social. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), observado o disposto no art. 1.021, §5º, CPC.

(Rcl-AgR 27045, EDSON FACHIN, STF.)

Essa igualmente é a orientação deste TRF-3ª Região:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO IMPRÓPRIO A RECURSO DE APELAÇÃO (ART. 1012, § 4º, DO CPC). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. A União Federal formulou pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso de apelação interposto contra sentença que reconheceu à parte autora o direito a conversão de tempo de serviço especial em comum no período de 1991 a 2002, em razão do desempenho de atividade insalubre, bem como o consequente pagamento da remuneração devida nesse período e a concessão de aposentadoria. 3. A orientação do STF firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição da República, não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial (súmula vinculante nº 33). 4. Inobstante o STF, no julgamento do Mandado de Injunção n. 880, tenha determinado a observância do disposto no artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, o Autor busca o reconhecimento de um direito distinto, qual seja, o direito à conversão de tempo especial em comum, com o acréscimo de 40%, quando é expressamente vedada no serviço público a contagem de tempo ficto. (...). 7. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo interno.

(SUSAPEL 00013839520174030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS SOB REGIME ESTATUTÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO INSALUBRE EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33 DO STF. 1. A Súmula Vinculante 33 admite o cômputo de tempo de serviço especial aos servidores públicos estatutários apenas para a finalidade de concessão de aposentadoria prevista no caput do art. 57 da Lei 8213/91. Nessa hipótese, o tempo de contribuição é reduzido para 15, 20 e 25 anos, e deve ser integralmente adquirido em condições especiais. 2. Nos termos do entendimento do STF, aos servidores públicos estatutários permanece vedada a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, ante a proibição da contagem de tempo ficto no âmbito do RPPS. 3. Caso concreto em que autor - servidor público inicialmente regido pela CLT, cujo vínculo posteriormente foi transformado em estatutário - não pleiteia a concessão da aposentadoria especial, mas sim a averbação do tempo especial, com a respectiva aplicação do fator de conversão, em relação a período laborado sob regime estatutário, não se configurando a presença de direito líquido e certo. 4. Apelação não provida.

(Ap 00093962920114036100, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/11/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Nesse passo, a sentença deve ser mantida quanto ao ponto.

Considerando existir pleito mais abrangente, qual a seja, a concessão de aposentadoria especial e aposentadoria por invalidez, sigo na análise.

Da aposentadoria especial do servidor público

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880 determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente.

Ademais, cumpre consignar que se encontra pacificada na jurisprudência a possibilidade de o servidor público gozar de aposentadoria especial, em virtude da demonstração do exercício de trabalho em condição insalubre e/ou perigosa, com a incidência das regras do Regime Geral da Previdência Social enquanto não editada lei complementar regulamentadora da aposentadoria estatutária.

Confira-se:

Súmula Vinculante 33

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Atividade insalubre. Período trabalhado sob regime celetista. Contagem. Possibilidade. Transposição para o regime estatutário. Manutenção das condições de insalubridade após a mudança de regime. Aposentadoria especial. Aplicação analógica do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que o servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único. 2. No tocante ao período posterior, a orientação do Tribunal é a de que, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, se apliquem à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 3. Agravo regimental não provido.

(RE-AgR 683970, DIAS TOFFOLI, STF.)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO TEMPO SERVIÇO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO REGIME GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, diante da ausência de norma regulamentadora da previsão contida no art. 40, §4º, da Constituição Federal, editou a Súmula Vinculante nº 33, a qual determina que sejam aplicadas ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial. (...). 5. Agravo retido a que se dá provimento para conceder ao autor os benefícios da Justiça Gratuita. Apelação a que se nega provimento.

(AC 00003166520034036118, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Dessa forma, para a concessão da aposentadoria especial do artigo 40, §4º, III, da CF, devem ser observados os requisitos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91 e as normas vigentes à época do requerimento administrativo.

Nesse diapasão, verifico que os critérios estabelecidos no artigo 57 da Lei 8.213/91 para a concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal, não restaram atendidos.

O autor não comprovou tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, pelo período mínimo de 25 anos.

Com efeito, não restou comprovado nos autos a efetiva exposição aos agentes nocivos biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física em todo período de trabalho.

A Orientação Normativa MPOG/SRH n. 16, de 23 de dezembro de 2013, estabelece em seu artigo 10, §2º que a simples percepção do adicional de periculosidade não comprova, por si só, que o servidor exerceu atividade no serviço público federal em condições especiais para o fim de concessão da aposentadoria especial, o que deve ser demonstrado documentalmente.

O art. 57 da lei nº 8.213/1991, tal qual legislação anterior, previa em sua redação original a presunção juris et de jure de que certas atividades profissionais fariam jus à aposentadoria especial, sistemática apenas extinta com a Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir declaração, pelo empregador, de exposição continuada a atividade prejudicial, por meio de formulários padronizados, situação modificada com o advento da Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

Destarte, apenas se pode exigir tal meio de prova com relação a período posterior a tal lei, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado:

Súmula nº 49 da TNU

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, até o advento da Lei 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

4. O rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto.

5. Hipótese em que a Corte de origem consignou: "Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço".

6. O exame das questões trazidas no Recurso especial demanda revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância recursal. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

7. Recurso especial não conhecido.

(REsp 1658049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017)

Dessa forma, a comprovação do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria especial é feita da seguinte forma:

a) de 12/12/1990 a 28/04/1995: reconhecimento do tempo de serviço especial com base no enquadramento na categoria profissional do trabalhador;

b) de 29/04/1995 a 09/12/1997: a comprovação da comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030. Necessidade de exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente.

c) de 10/12/1997 em diante: a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Necessidade de exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente.

No caso em tela, considerada a ausência de laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho que demonstre que o servidor esteja exposto a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente a partir de 29/04/19995, resta inviável a pretensão de reconhecimento do período como especial, par fins de concessão da aposentadoria especial.

Houve reconhecimento na sentença de 12 anos e 5 meses de trabalho em regime especial, insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Diante das considerações supra, entrevê-se o insucesso da tese recursal quanto ao pedido de concessão de aposentadoria especial.

Do pedido de aposentadoria por invalidez

O autor aposentou-se voluntariamente em outubro de 2008.

A postulação de aposentadoria por invalidez deve preencher requisitos específicos desta modalidade de aposentadoria, aferíveis à época da passagem à inatividade.

No entanto, consta dos autos que o autor desistiu da prova pericial neurológica.

Por outro lado, a prova pericial realizada por médica especializada em cardiologia é conclusiva pela ausência de incapacidade laborativa do apelante, relativa à hipertensão arterial sistêmica (ID 82357682- Pág. 144/159).

Os documentos anexados aos autos não demonstram a existência de invalidez do autor, que contou com mais de 41 anos de trabalho.

Portanto, o pleito é de ser rechaçado.

Por todas as considerações supra, entrevê-se o insucesso da tese recursal de mérito, sendo de rigor a manutenção da sentença.

Das verbas sucumbenciais

Custas ex lege.

Diante do desprovimento do recurso, majoro a verba honorária para constar 11% sobre o valor da causa, a teor do disposto no art. 85, §11º, CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto,

nego provimento à apelação

É como voto.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM NO REGIME JURÍDICO ÚNICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ARTIGO 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Apelação interposta pelo autor contra sentença de improcedência.

2. Justiça gratuita: o Juízo a quo afirma inexistir a “condição jurídica de pobreza" do autor, comprovada pela documentação acostada de que ostenta recursos para arcar com as custas do processo, o que vem ao encontro do ideal constitucional e legal de acesso à justiça aos efetivamente necessitados e pobres, na acepção jurídica do termo.

3. A singela insistência pela necessidade de litigar sob os auspícios da justiça gratuita, quando a presunção relativa de hipossuficiência é superada pela prova dos autos, como no caso dos autos, revela-se inapta à restauração do benefício.

4. Não há autorização para a conversão do tempo especial em comum, laborado sob o regime jurídico da Lei 8.112/90.

5. À luz dos entendimentos por ora firmados na Suprema Corte, inviável acolher-se o pedido de conversão do tempo (alegadamente) especial em tempo comum para a concessão de aposentadoria ao servidor público civil. Precedentes.

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880 determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente.

7. Encontra-se pacificada na jurisprudência a possibilidade de o servidor público gozar de aposentadoria especial, em virtude da demonstração do exercício de trabalho em condição insalubre e/ou perigosa, com a incidência das regras do Regime Geral da Previdência Social enquanto não editada lei complementar regulamentadora da aposentadoria estatutária. Súmula Vinculante nº 33.

8. Para a concessão da aposentadoria especial do artigo 40, §4º, III, da CF, devem ser observadas os requisitos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91 e as normas vigentes à época do requerimento administrativo.

9. A Orientação Normativa MPOG/SRH n. 16, de 23 de dezembro de 2013, estabelece em seu artigo 10, §2º que a simples percepção do adicional de periculosidade não comprova, por si só, que o servidor exerceu atividade no serviço público federal em condições especiais para o fim de concessão da aposentadoria especial, o que deve ser demonstrado documentalmente.

10. Considerada a ausência de laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho que demonstre que o servidor esteja exposto a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente a partir de 29/04/19995, resta inviável a pretensão de reconhecimento do período como especial, par fins de concessão da aposentadoria especial.

11. Consta dos autos que o autor desistiu da prova pericial neurológica. A prova pericial realizada por médica especializada em cardiologia é conclusiva pela ausência de incapacidade laborativa do apelante, relativa à hipertensão arterial sistêmica.

12. Os documentos anexados aos autos não demonstram a existência de invalidez do autor, que contou com mais de 41 anos de trabalho.

13. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO