CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADAS INDÍGENAS. ART. 11, §6º DA LEI N. 8. 213/91. IDADE MÍ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação do Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e remessa oficial em ação civil pública ajuizada em 10.12.09 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com o objetivo de impor ao réu obrigação de não fazer consubstanciada em abster-se de indeferir, por motivo de idade, ou com ele relacionado, os requerimentos administrativos de salário maternidade às seguradas indígenas que residem na Terra Indígena Guarani do Ribeirão Silveira, no Município de São Sebastião (SP), ao argumento de que deve ser observada a cultura indígena em que a gravidez se dá a partir dos 12 anos de idade, com esteio na Constituição da República e no Estatuto do Índio. Foi requerida a condenação da Autarquia Previdenciária ao pagamento dos benefícios indeferidos na via administrativa, devidamente corrigidos. Atribuído à causa o valor de R$ 50.000,00 em dezembro de 2009.

Às fls. 214/216 foi proferida decisão deferindo o pedido de tutela antecipada para determinar ao INSS que se abstenha de indeferir os benefícios de salário-maternidade das seguradas indígenas residentes da Terra Indígena Guarani Ribeirão Silveira exclusivamente por motivo de idade ou com ele relacionado. Em face desta decisão o INSS interpôs agravo de instrumento ( fls. 233/260, ao qual fora concedido efeito suspensivo às fls. 319/322 e, ao depois, provido, a teor de fl. 365.

Devidamente citado, o réu apresentou contestação (fls. 261/281).

Em réplica de fls. 316/317, o MPF reiterou os pedidos da inicial.

Instada a se manifestar, a FUNAI, às fls. 333, deixou de requerer o ingresso no feito na qualidade de assistente litisconsorcial do MPF.

Laudo antropológico da FUNAI juntado às fls. 336/344.

A Consultoria Geral da União apresentou parecer pelo indeferimento do reconhecimento do direito ao salário maternidade às indígenas menores de 16 anos (fls. 104/413).

Às fls. 582/586, foi proferida sentença de parcial procedência do pedido para determinar ao INSS que se abstenha de indeferir os pedidos de salário-maternidade pleiteados por seguradas indígenas provenientes da Aldeia Terra Indígena Guarani do Ribeirão Silveira, município de São Sebastião, SP, com fundamento exclusivamente no critério etário (a partir dos 14 anos de idade), desde que atendidos os demais requisitos legais para a concessão do referido benefício. O réu também foi condenado ao pagamento dos benefícios indeferidos por motivo de idade desde a data do requerimento administrativo ou do parto, acrescidos os atrasados de juros de mora e correção monetária no forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Sem condenação em custas, nos termos do art. 18 da lei 7347/85. Foi determinado o reexame necessário.

O Ministério Público Federal em razões de apelação de fls. 589/591 requer a reforma da r. sentença para que seja compelido o INSS a reconhecer o direito ao salário-maternidade também às seguradas indígenas menores de 14 anos da população Guarani do Ribeirão Silveira que exerçam trabalho peculiar à sua cultura.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em razões de apelação de fls. 596/611 alega ilegitimidade do MPF, requer a improcedência do pedido e, subsidiariamente, a fixação dos juros de mora e da correção monetária pelos critérios previstos na Lei n. 11960/09. Por fim, suscita o prequestionamento para fins de interposição de recursos extraordinários.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

Aberta vista para parecer, a Procuradora Regional da República apôs sua ciência (fl. 620-verso).

Em 21 de setembro de 2015 esta relatoria houve por, monocraticamente, acolhendo a preliminar de ilegitimidade do Ministério Público Federal, dar provimento à apelação do INSS e julgar extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do inciso VI, do artigo 267 do Código de Processo Civil, restando prejudicada a apelação do MPF.

Interposto agravo legal, em sessão de 30.5.16, a 9ª Turma, nos termos do art. 942, caput, e §1º do CPC, por maioria, deu provimento ao agravo para afastar a preliminar deduzida pelo INSS, tornando os autos à relatoria para seguimento, nos termos do voto da Des. Fed. Ana Pezarini, acompanhada pela Des. Fed. Marisa Santos e pelo Des. Fed. Sergio Nascimento, vencidos este relator e o Juiz Fed. Convocado, Rodrigo Zacarias que lhe negava provimento.

É o relatório.

Trata-se de apelações e remessa oficial em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal com o objetivo de impor ao INSS obrigação de não fazer consistente na abstenção de indeferir, por motivo de idade ou com ele relacionado, os requerimentos administrativos de salário-maternidade às seguradas indígenas residentes na terra Indígena Guarani do Ribeirão Silveira no Município de São Sebastião.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O decisum deve ser submetido ao reexame necessário, aplicado por analogia o artigo 19, da Lei nº 4.717/65, em razão da interpretação sistemática do microssistema de tutela dos interesses coletivos e difusos. Confira-se a jurisprudência:

Na hipótese dos autos, considerando que o pedido do autor não foi acolhido in totum, uma vez que deferido apenas para as índias maiores de 14 anos, há necessidade de reexame em favor do MPF.

De outra parte, considerando impor o inciso I, do art. 475, do CPC/73, vigente à época, a submissão ao duplo grau de jurisdição sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público, no caso, mister o reexame da sentença também em função da sucumbência do INSS.

DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

A questão restou superada em função do julgamento proferido em sessão de 30.5.16, da Eg. Nona Turma desta Corte, tendo sido fixada a legitimidade do Ministério Público Federal para o ajuizamento da presente ação.

DOS FATOS

A presente ação teve início em ofício do Posto Indígena do Rio Silveira, da Fundação Nacional do Índio - FUNAI (fls. 8/10), que deu ensejo a procedimento administrativo, que noticiou o indeferimento de pedido de salário-maternidade a índias da população dos Guaranis do Ribeirão Silveira, embasados na ausência de comprovação de contribuições e vedação pela legislação previdenciária da concessão do benefício a menores de 16 anos.

Instado a se manifestar no procedimento administrativo, o gerente executivo do Posto do INSS em São José dos Campos defendeu a legalidade dos indeferimentos, à conta da ausência da idade mínima e da falta de comprovação de número mínimo de contribuições (fl. 130).

DO SALÁRIO-MATERNIDADE

O salário-maternidade está previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e nos arts. 93 a 103 do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999, consistindo, segundo Sérgio Pinto Martins, "na remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e mediante comprovação médica" (Direito da Seguridade Social. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 387).

O benefício é devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, nos termos do art. 71, caput, da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do referido benefício é necessário que a beneficiária possua a qualidade de segurada e comprove a maternidade.

O artigo 71 da Lei Previdenciária, em sua redação original, apenas contemplava a empregada, urbana ou rural, a trabalhadora avulsa e a empregada doméstica como beneficiárias do salário-maternidade. Este rol foi acrescido da segurada especial pela Lei n.º 8.861, de 25 de março de 1994 e posteriormente, com a edição da Lei n.º 9.876, de 26 de novembro de 1999, foram contempladas as demais seguradas da Previdência Social.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é:

Apenas as seguradas contribuintes individuais (autônomas, eventuais, empresárias etc.) devem comprovar o recolhimento de pelo menos 10 (dez) contribuições para a concessão do salário-maternidade. No caso de empregada rural ou urbana, trabalhadora avulsa e empregada doméstica tal benefício independe de carência.

A trabalhadora em regime de economia familiar, considerada segurada especial, também não necessita comprovar o recolhimento de contribuições previdenciárias, bastando apenas demonstrar o exercício da referida atividade nos 12 (doze) meses anteriores ao início do benefício, ainda que de forma descontínua, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Neste sentido o entendimento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

DOS SEGURADOS ESPECIAIS E REQUISITO ETÁRIO

No que ser refere aos segurados especiais, o art. 11 da Lei 8213/91 estabelece:

Infere-se do §6º do art. 11 citado em epígrafe que a idade mínima de 16 anos é requisito para a qualidade de segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social, na condição de segurado especial.

O requisito etário é consentâneo com o disposto no inciso XXXIII, do artigo 7º, da Constituição da República que dispõe sobre a proibição de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, com redação dada pela EC 20/98.

Conquanto a Constituição da República, em seu art. 231, reconheça aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, no tocante aos direitos previdenciários, não faz distinção entre indígenas e não indígenas, tampouco a legislação previdenciária refere qualquer distinção.

Do cotejo da Constituição e da legislação previdenciária exsurge a inviabilidade do reconhecimento do direito ao recebimento do salário-maternidade a menores de 16 anos, dada a ausência de amparo legal ao pedido do autor, porquanto as menores de 16 anos não ostentam a condição de segurado obrigatório.

Outrossim, o reconhecimento do direito ao salário maternidade à criança/adolescente indígena, com esteio no reconhecimento constitucional à cultura indígena e no estatuto do índio (art. 1º, parágrafo único) não pode servir de argumento para a extensão de benefício não previsto em lei, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, uma vez que não é dado ao Poder Judiciário legislar, bem como aos princípios da legalidade e da igualdade.

Há violação ao princípio da igualdade por afronta ao direito das demais trabalhadoras, notadamente rurais não indígenas, em condição parelha.

Há afronta ao princípio da legalidade posto não haver previsão legal expressa determinando ao INSS a concessão de tal benefício.

Por via transversa, há violação do princípio da Fonte de custeio, uma vez que não há contribuição dos indígenas ao INSS.

É condição sine qua non para o reconhecimento de comunidade indígena que esta mantenha sua tradição, organização social, costumes, língua e crenças, sob pena de serem os índios considerados aculturados e, então, integrados ao povo brasileiro, sujeitos aos mesmos direitos e obrigações de qualquer cidadão brasileiro.

O índio, quando passa a postular benefício previdenciário ou assistencial, já não pode mais ser considerado índio na acepção estrita do termo. Se o índio, aculturando-se à sociedade, resolve integrar o quadro de beneficiários do Sistema da Seguridade Social, deverá também cumprir todos os deveres e obrigações impostos pelo aludido sistema. Assim, se o índio for trabalhar na iniciativa privada deverá tirar carteira de trabalho e ser registrado com todos os direitos e obrigações daí decorrente como, inclusive previsto no art. 14 do Estatuto do Índio, Lei n. 6001/73.

Por outra vertente, se entender que os indígenas participam da população brasileira economicamente ativa implicaria que também seriam obrigados às mesmas contribuições e tributações como qualquer cidadão brasileiro, o que na realidade, de fato, não ocorre.

Não é o caso de tratar diversamente a índia, na medida de sua desigualdade, mas de afastar o estabelecimento de privilégio às índias não previsto às mulheres que não fazem parte da comunidade, privilégio que não encontra guarida na proteção à cultura indígena como quer fazer crer o autor, mas fere a dignidade daquelas mulheres que, embora trabalhem em regime de economia familiar dão a luz antes dos 16 anos e não fazem parte da comunidade indígena, o que seria incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Ainda, é certo que em algumas situações específicas a lei pode estabelecer tratamento diferenciado, mas na falta especificidade, o tratamento deve ser igual.

Sem lei não se pode eleger situação de fato que mereça tratamento diferenciado, não cabendo ao intérprete fazer as vezes da lei.

Na hipótese, a lei sequer colocou as indígenas como seguradas do INSS, ainda como especial, e se o fizesse, não poderia estabelecer discrímem entre as seguradas especiais indígenas e não indígenas, ou seja, o benefício não é devido para as menores de 16 anos, independentemente de etnia.

A Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, em seu art. 29, conforme cita Alexandre de Moraes, estabelece que: "toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática (...) (g.n.) (in: Direito Constitucional, Atlas, 2002, p. 61)

O estatuto do índio (Lei n. 6001/73), em seu art. 14, ao estabelecer que "não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social" em nada altera a situação da menor de 16 anos indígena, dado que a lei que se aplica aquelas que não fazem parte da comunidade indígena, como visto, não permite a concessão de benefício nestes autos perseguido.

A ausência de norma expressa, à evidência, não afasta o reconhecimento de direito diante da possibilidade de aplicação de legislação diversa por analogia, a caso semelhante. Todavia, não há qualquer legislação que preveja o direito ao benefício pleiteado independentemente de idade e ainda que houvesse, impeditiva é a aplicação de analogia a hipótese que importe aumento de despesas para o Estado.

Em face de todo o explanado, o pedido inicial deve ser julgado improcedente, restando prejudicados o pedido de fixação de juros de mora e correção monetária pela Lei n. 11960/09 e de prequestionamento.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do MPF e dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para reformar integralmente a r. sentença e julgar improcedente o pedido, sem condenação em custas e honorários de advogado, a teor do art. 18 da Lei n. 7347/87.

É o voto.