CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BE...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 19/03/2015

AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004659-04.2012.4.03.6114/SP

2012.61.14.004659-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	CLEBER LOPES PIRES (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO	:	SP103836 GILBERTO MARQUES PIRES e outro
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP252397 FLAVIO ROBERTO BATISTA e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 217/220
No. ORIG.	:	00046590420124036114 3 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

EMENTA

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES JÁ DESCONTADOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVOS DESPROVIDOS.

1. O STJ firmou entendimento no sentido da irrepetibilidade de valores recebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar.

2. O autor não tem direito à restituição dos valores já descontados pelo INSS.

3. Agravos desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos da autarquia e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de março de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004659-04.2012.4.03.6114/SP

2012.61.14.004659-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
AGRAVANTE	:	CLEBER LOPES PIRES (= ou > de 60 anos)
ADVOGADO	:	SP103836 GILBERTO MARQUES PIRES e outro
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP252397 FLAVIO ROBERTO BATISTA e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 217/220
No. ORIG.	:	00046590420124036114 3 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal da autarquia e agravo regimental da parte autora, que ora recebo como legal, contra decisão que deu parcial provimento à apelação para afastar a cobrança do valor de R$ 40.929,99 e seu respectivo desconto na aposentadoria por idade.

Sustenta a autarquia, em suma, a possibilidade de restituição dos valores recebidos além do devido, de acordo com Art. 115, da Lei 8.213/91, independentemente da boa-fé do beneficiário; aduzindo que houve violação à regra de reserva de plenário, a teor do Art. 97, da CF, diante do afastamento do Art. 115 da Lei 8.213/91. Ressalta que há obrigação da autarquia de buscar tal ressarcimento por força do disposto no Art. 154 do Decreto 3.048/99, alegando que "somente os três últimos meses executados mantêm a natureza de alimentos, as demais competências passam a ser dívida comum, não alimentar", e que qualquer pessoa tem direito à repetição do indébito, conforme dispõem os Arts. 876, 884 e 885, do CC. Destaca, por fim, a indisponibilidade do patrimônio público, a teor do Art. 37, da CF.

Por sua vez, a parte autora requer a devolução de todos os valores indevidamente descontados de seu benefício alimentar, com juros e correção monetária.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 217/220) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelação nos autos em que se objetiva afastar a cobrança de crédito da parte autora no valor de R$40.929,99, decorrente de revisão da aposentadoria por idade realizada pelo INSS. Requer, ainda, a condenação da ré em danos materiais, com a devolução dos valores descontados indevidamente da aposentadoria.

Consta da exordial que em abril de 1990 o autor ajuizou ação de concessão de auxílio acidente, cujo pedido foi acolhido em 1994 e devidamente implantado. Em 2006, com a concessão da aposentadoria por idade, o auxílio acidente foi cessado, ao argumento de que são inacumuláveis. O autor propôs nova ação, e o auxílio acidente foi restabelecido em fevereiro de 2012. Alega o autor que uma semana após o restabelecimento do auxílio acidente, o INSS realizou uma revisão na aposentadoria por idade, para regularização da RMI, apurando um débito por parte do autor no valor de R$ 40.929,99. Em razão deste débito, o INSS vem promovendo descontos mensais na aposentadoria.

Em contestação, alega o INSS que "Ocorre que, reconhecido o direito à acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, ato contínuo perde o segurado o direito à incorporação daquele no cálculo desta. São situações excludentes: ou bem se recebe os dois benefícios, conforme legislação pretérita, ou se recebe apenas um, com incorporação do outro em seu cálculo, conforme legislação atual." (fl. 54).

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido e deixou de condenar a parte autora nas verbas da sucumbência por se tratar de beneficiária da justiça gratuita.

Apela a parte autora, alegando: a) ocorrência da prescrição quinquenal para o INSS rever o ato de revisão; b) cerceamento de defesa no processo administrativo; c) impossibilidade de restituição do benefício eventualmente recebido a maior e de boa-fé; d) devolução dos valores já descontados da aposentadoria a título de dano material; e) na hipótese de ser mantida a cobrança, que se restrinja os descontos em 20% do benefício mensal.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório. Decido.

Por primeiro, in casu, aplica-se o prazo decadencial decenal para a Administração rever os atos administrativos que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários.

O benefício de aposentadoria por idade foi concedido no ano de 2006 e a revisão, pelo INSS, ocorreu em 2012, portanto, dentro do prazo decadencial.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ART. 103-A DA LEI N. 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 183, DE 19.11.2003, CONVERTIDA NA LEI 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL PARA 10 ANOS.

1. Não se evidencia qualquer afronta ao comando do art. 11, § 3º, da Lei n. 10.666/03, haja vista as instâncias ordinárias terem expressamente consignado que a autarquia, notificou o beneficiário para que apresentasse defesa e só após, ao considerar insuficientes os argumentos suscitados, procedeu à suspensão da aposentadoria.

2. Segundo entendimento firmado pela Corte Especial deste Tribunal, os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa.

Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência (01.02.99).

3. Antes de decorridos 5 anos da Lei n. 9.784/99, houve nova alteração legislativa com a edição da Medida Provisória n. 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n. 10.839/2004, que acrescentou o art.

103-A à Lei 8.213/91 e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus benefíciários.

4. A Terceira Seção desta Corte, ao examinar recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que, relativamente aos atos concessivos de benefício anteriores à Lei n. 9.784/99, o prazo decadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n. 8.213/91 tem como termo inicial 1º/2/1999. Precedente: Resp n. 1.114.938/AL.

5. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no Ag 1389450/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 17/05/2011)

Com relação ao alegado cerceamento de defesa, não verifico a sua ocorrência conforme documentos de fls. 158/175.

Passo à análise da matéria de fundo.

O autor recebe auxílio acidente desde 1994 e que em 2006 foi cessado em razão de ter obtido aposentadoria por idade. Ajuizou ação para restabelecimento do auxílio acidente e sua cumulação com a aposentadoria, sendo julgada procedente (fl. 20).

Em 2012, o INSS, administrativamente, procedeu à revisão da aposentadoria para regularizar a RMI, com a exclusão dos valores do auxílio-acidente do período básico de cálculo (PBC), diante do restabelecimento do auxílio acidente por ordem judicial. A revisão resultou na RMI de R$781,89 e num "complemento negativo" de R$40.929,99 (fl. 26).

O auxílio-acidente uma vez cumulado com a aposentadoria por idade, não pode integrar o valor dos salários de contribuição utilizados no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria. Frise-se que na sentença que permitiu a cumulação, não houve discussão sobre o que compõe a RMI da aposentadoria (fl. 20).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO. SEGURADO APOSENTADO. MOLÉSTIA DESENVOLVIDA EM DATA ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.528/97.

POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO POR ESTA CORTE. BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Impossibilidade de análise da violação ao art. 6º da LICC, tendo em vista a ausência do indispensável prequestionamento. Aplicação, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. É possível a cumulação do benefício previdenciário da aposentadoria com o auxílio-acidente, desde que, além da comprovação do nexo causal entre a doença profissional e o labor exercido pelo segurado, a moléstia tenha se desenvolvido em momento anterior à edição da Lei nº 9.528/97.

3. Por desconsiderar o fato gerador do benefício, ou seja, a eclosão da moléstia incapacitante, a aposentadoria do requerente não é parâmetro para fixação de termo inicial de aquisição de direitos.

4. É pacífico o entendimento da Terceira Seção deste Superior Tribunal no sentido de que a cumulação dos referidos benefícios somente é possível quando o auxílio-acidente for excluído do salário-de-contribuição para fins de cálculo do RMI da aposentadoria, sob pena de bis in idem.

5. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 414.079/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 26/03/2007, p. 295)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO CONCOMITANTE DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE DERIVADOS DO MESMO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDO EM CARÁTER VITALÍCIO. VERBA QUE NÃO PODE INTEGRAR O VALOR DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO UTILIZADOS NO CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, SOB PENA DE BIS IN IDEM.

1. Quando derivados do mesmo fato gerador, o auxílio-acidente somente é devido a partir da cessação do auxílio-doença, não sendo possível o pagamento concomitante dos benefícios.

2. O auxílio-acidente concedido antes da vigência da Lei nº 9.528/1997, dado o seu caráter vitalício, não pode integrar o valor dos salários de contribuição utilizados no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, cumuláveis que são esses benefícios, sob pena de bis in idem.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1263370/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 26/11/2012)

Desse modo, o INSS agiu corretamente ao fazer a revisão de fl. 26, excluindo o auxílio-acidente do PBC da aposentadoria por idade.

Entretanto, como já pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, desnecessária a restituição dos valores recebidos a título de benefício previdenciário, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Confiram-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA - FÉ PELA PARTE SEGURADA. IRREPETIBILIDADE.

1. ... "omissis".

2. Ainda na forma dos precedentes desta Corte, incabível a restituição de valores indevidamente recebidos por força de erro no cálculo, quando presente a boa - fé do segurado.

3. Ademais, no caso dos autos, há de ser considerado que as vantagens percebidas pelos beneficiários da Previdência Social possuem natureza alimentar, pelo que se afigura a irrepetibilidade desses importes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 33.649/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 02/04/2012);

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO. NATUREZA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando "houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;" ou "for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal." (artigo 535 do Código de Processo Civil).

2. Não é omissa a decisão fundamentada em que os benefícios previdenciários têm natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetíveis .

3. O entendimento que restou consolidado no âmbito da 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 991.030/RS, é no sentido de que a boa - fé do beneficiário e a mudança de entendimento jurisprudencial, por muito controvertido, não deve acarretar a devolução do benefício previdenciário, quando revogada a decisão que o concedeu, devendo-se privilegiar o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 1003743/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 01/09/2008) e

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA. RECONSIDERAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA.

I - Não há divergência a ser sanada na via dos presentes embargos, se a decisão apontada como dissonante foi posteriormente reconsiderada.

PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. REVOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES . DESNECESSIDADE. BOA - FÉ DO SEGURADO. HIPOSSUFICIÊNCIA. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.SÚMULA 168/STJ. APLICAÇÃO.

II - Na espécie, cuida-se da irrepetibilidade dos valores recebidos de boa - fé por segurado hipossuficiente, em razão de tutela antecipada posteriormente revogada. Entendimento conforme à orientação jurisprudencial desta e. Corte Superior. Aplicação da Súmula nº 168/STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EREsp 993.725/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2008, DJe 02/02/2009)".

Assim, deve ser afastada a cobrança de R$40.929,99 (fl. 26) em razão da irrepetibilidade desse valor, mantendo-se, entretanto, a RMI da revisão, com a exclusão dos valores do auxílio acidente do PBC da aposentadoria por idade.

De outra parte, o autor não tem direito à restituição dos valores já descontados pelo INSS.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no caput do Art. 21, do CPC, arcando as partes com as custas processuais e honorários advocatícios recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre elas.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

A parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, com fulcro no Art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento à apelação para afastar a cobrança do valor de R$ 40.929,99 e seu respectivo desconto na aposentadoria por idade, nos termos em que explicitado.

Independentemente do trânsito em julgado desta decisão, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos da parte autora, em cumprimento ao Provimento Conjunto nº 69/2006, alterado pelo Provimento Conjunto nº 71/2006, ambos da Corregedoria Regional da Justiça Federal da Terceira Região e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, a fim de que se adotem as providências cabíveis ao imediato cumprimento desta decisão, com observância, inclusive, das disposições do Art. 461 e §§ 4º e 5º, do CPC.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos à Vara de origem."

Opostos embargos de declaração pela parte autora, foram rejeitados às fls. 240 e vº.

Como já pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, desnecessária a restituição dos valores recebidos a título de benefício previdenciário, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

No tocante à cláusula de reserva de plenário, não assiste razão ao INSS, porquanto não houve declaração de inconstitucionalidade de lei a justificar a imposição da reserva de plenário, pelo que inaplicável a referida regra constitucional.

De outra parte, o autor não tem direito à restituição dos valores já descontados pelo INSS.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos da autarquia e da parte autora.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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Data e Hora:	10/03/2015 18:16:37

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