TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. INCID...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Inicialmente, afasta-se a alegação de falta de interesse de agir, levantada pela União, eis que quanto ao pedido de declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre o aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade/auxílio-doença e salário-maternidade, não vislumbro a ausência do interesse de agir do impetrante apenas pelo fato de haver desoneração legal ou de, supostamente, não haver pretensão resistida por parte do Fisco acerca da ausência de recolhimento das contribuições. Anote-se que, em caso de rejeição da preliminar, a União Federal reconhece expressamente o pedido de não incidência das exações sobre as referidas verbas.

Ademais, além da declaração de inexigibilidade, o impetrante buscou a declaração do direito de restituição ou compensação de todo o valor recolhido de forma indevida, observado o prazo prescricional quinquenal. Logo, muito embora a sentença tenha reconhecido a inexistência de relação jurídico-tributária no recolhimento de algumas exações, remanesce o interesse processual quanto ao reconhecimento da repetição do indébito e a sua forma de realização.

Em relação à alegação de suspensão da eficácia da sentença, sem razão a União, já que o artigo 14, § 3º, da Lei nº 12.016/2009, é expresso ao prever que "a sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.".

Dessume-se que o dispositivo assegurou a possibilidade de execução provisória da sentença concessiva da segurança, justamente para que não venham a ser postergados os efeitos de provimento que reconheceu a violação a direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Por preponderar carga de eficácia mandamental na sentença concessiva de segurança, caberá, inclusive, a adoção de medidas coercitivas imediatas, dispensando o processo de execução autônomo para cumprimento da ordem ali concedida, bem como o trânsito em julgado da sentença, que pode ser executada provisoriamente.

Superados os pontos, passa-se à análise do mérito, amparado no entendimento jurisprudencial sobre a natureza de cada uma das verbas discutidas nos autos, além de outras questões aventadas, também por força da remessa obrigatória.

A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195, in verbis:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:5 (Redação dada pela EC 20/98.)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;6 (Redação dada pela EC 103/19.)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Acrescentado pela EC 42/03.)”

Nos termos do art. 201, §11, da Constituição Federal, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Por seu turno, a Lei nº 8.212/1991 disciplina as contribuições a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, nos termos do art. 22, a seguir colacionado: 

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).”

Registre-se, ainda, que o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 relaciona as hipóteses em que haverá desoneração tributária da contribuição previdenciária, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 29/03/2017, fixou a seguinte tese no deslinde do Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.  Ao apreciar o tema, o Excelso Pretório assentou que a interpretação do art. 195, I, CF, deve ser feita em conjunto com o § 11, do art. 201, CF, estabelecendo que a contribuição incide sobre parcelas recebidas mesmo em decorrência de relações não empregatícias, acrescentando que aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária. 

Foi estabelecido pelo STF que a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, CF, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por conseguinte, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas de forma não habitual. 

Restou fixado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição Federal, salientando a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. 

Nesse contexto, observa-se que a tese fixada no julgamento do RE nº 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas, extraindo-se daí a conclusão de que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, a princípio, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. 

Nesse diapasão, caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer.  

É certo que nem todos os valores que o empregador paga ao empregado podem ser tributados como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência, além das eventuais imunidades previstas pelo sistema constitucional. 

Registre-se que o entendimento acima exposto quanto à incidência de contribuição previdenciária aplica-se ao adicional dessa mesma exação, calculado segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), bem como às contribuições destinada às entidades terceiras, ante a unificação das referidas bases de cálculo efetivada pela Lei nº 11.457/2007. 

Sobreleva mencionar que, a despeito da natureza jurídica das verbas em discussão, anoto que diante da farta jurisprudência pacífica sobre tais exações no âmbito do C. STJ e do C. STF, bem como, nas Turmas Colegiadas dos Tribunais Regionais Federais, aplicável o entendimento sedimentado acerca da natureza jurídica de cada uma das verbas - se indenizatórias ou salariais (remuneratórias)- a fim de analisar a incidência ou não sobre as bases de cálculo das contribuições previdenciárias, do adicional calculado sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT), atual, Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), bem como, às contribuições destinada às entidades terceiras.

Frisa-se que, além das remunerações pagas pelo empregador, é certo afirmar que outras incidências estabelecidas com base em fundamentos constitucionais e infralegais recaem no montante total das remunerações. Assim, surgem contribuições sociais gerais, como salário educação, e contribuições de intervenção no domínio econômico, como aquelas devidas ao SEBRAE, conhecidas resumidamente como “Sistema S”.

Em que pese cada uma dessas obrigações tributárias possuir sua própria legislação específica, todas estão sob a competência tributária da União, que as consolidou para determinar a base tributável. Além das disposições específicas em leis como a Lei nº 2.613/1955, a Lei nº 9.424/1996 e a Lei nº 9.766/1999, essa unificação é claramente delineada na Lei nº 11.457/2007 e em normas administrativas da receita federal, especialmente no artigo 109, da Instrução Normativa RFB 971/2009, com modificações e inclusões posteriores, notadamente pela Instrução Normativa RFB 1.071/2010. Por essa razão, as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições "devidas a terceiros" ou ao "Sistema S".

Por oportuno, destaco, ainda, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo E. STF, como exemplifica o seguinte precedente:

"Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Embargos com o objetivo de sobrestamento do feito. Aposentadoria especial. Conversão de tempo comum em especial. Repercussão geral. Ausência. Análise concluída. Trânsito em julgado. Desnecessidade. Precedentes.

1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

2. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

3. Segundos embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC)"

(STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/08/2017, DJe: 28/08/2017)." - grifos acrescidos

Dito isso, passo à análise das verbas discutidas nos autos, além de outras questões aventadas, por força da remessa obrigatória.

O aviso prévio indenizado encontra previsão no art. 487, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e possui natureza indenizatória, nos termos da tese firmada no Tema nº 478 pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.230.957/RS): “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.

Quanto aos primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença/acidente, cumpre consignar que se trata de benefício concedido ao segurado que, havendo cumprido os requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/1991, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, em decorrência de doença ou acidente, por mais de quinze dias consecutivos. O pagamento será realizado pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento e, a partir do décimo sexto dia, pela Previdência Social.

Nos termos do disposto pelo art. 28, § 9º, “n”, da Lei nº 8.212/1991, o empregador não está sujeito à contribuição no que concerne à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16º dia do afastamento, desde que tal direito abranja a totalidade dos empregados.

Por outro lado, no que tange aos valores relativos aos quinze primeiros dias de afastamento, restou definido no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS o Tema nº 738, firmando-se a seguinte tese de repercussão geral:

“Tema 738: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.

O salário-maternidade constitui benefício previdenciário expressamente previsto pelo rol do art. 18, I, g, da Lei nº 8.213/1991 e será devido à segurada, nos termos do art. 71 do mesmo diploma legal, durante os cento e vinte dias em que permanecer afastada do trabalho em razão da licença-maternidade (art. 7º, XVIII, CF). 

Acerca do tema, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967, pela inconstitucionalidade formal e material do §2º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que considera o salário-maternidade como salário de contribuição, bem como da parte final da alínea a do §9º, do mesmo dispositivo, que exclui do salário de contribuição os benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade.

Por fim, foi fixada a seguinte tese no Tema 72: “é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre salário-maternidade”.

No tocante às folgas não gozadas, a orientação do C. STJ é no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre tal verba. A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS APOSENTADOS. IMPOSTO DE RENDA. LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RESTABELECIMENTO DE VANTAGEM. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS EXCEÇÕES PROIBITIVAS. LEI 9.494/1997. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (...) 3. "A pecúnia percebida a título de férias vencidas - simples ou proporcionais - acrescidas de 1/3 (um terço), abono-assiduidade e licença-prêmio não gozadas por necessidade de serviço ou mesmo por opção do servidor não é fato gerador de imposto de renda, em virtude do caráter indenizatório dos aludidos valores." (REsp 884.589/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, Dj de 4.12.2006). 4. O STJ entende que a antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida, desde que a situação não esteja inserida nas hipóteses do art. 1º da Lei 9.494/1997, que estabelece que não será concedido o provimento liminar quando este importar em reclassificação ou equiparação de servidor público, em concessão de aumento de vencimento ou em extensão de vantagens, o que não é o caso dos autos, já que se trata de restabelecimento de pagamento de parcela indevidamente descontada do contracheque dos autores. (...) 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 71.789/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2012).”

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE ASSIDUIDADE/PRODUTIVIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "[...] não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade e/ou produtividade e sobre as folgas não gozadas". Precedentes: AgInt no REsp n. 1.622.039/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/3/2018; REsp n. 1.806.024/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019). 2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.652.825/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022) ” 

No mesmo sentido é a jurisprudência desta C. 2ª Turma do E. TRF da 3ª Região, vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E SAT/RAT) E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS SOBRE ABONO ASSIDUIDADE, FOLGAS NÃO GOZADAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PROPORCIONAIS, LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO. I - Contribuições destinadas às entidades terceiras que possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91 e que se submetem à mesma orientação aplicada à exação estabelecida no referido dispositivo legal. II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de abono assiduidade, folgas não gozadas, licença-prêmio não gozada e indenização por tempo de serviço não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. III - Adicional de 1/3 constitucional relativo às férias proporcionais que, conforme decidido pelo C. STF no julgamento do RE 1072485/PR, tem caráter indenizatório em razão de expressa previsão no artigo 28, § 9º, alínea d, primeira parte, da Lei 8.212/1991. IV - Compensação que, em regra, somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Inteligência do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.670/18. Precedentes. V - Recurso e remessa oficial parcialmente providos.

(TRF-3 - ApelRemNec: 5002577-81.2022.4.03.6107 SP, Relator: Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, Data de Julgamento: 07/06/2024, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 12/06/2024)”

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIRAS ENTIDADES. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO COMPENSAÇÃO. - Quando o direito ao descanso não é usufruído porque o empregado trabalha, o pagamento correspondente possui natureza indenizatória, tal como se dá em relação às folgas não gozadas, razão pela qual não há incidência de contribuição previdenciária - No tocante à incidência das contribuições sobre o reflexo do aviso prévio no décimo-terceiro salário, não há omissão a ser sanada, sendo importante destacar que, em relação ao Tema 1170 do E. Superior Tribunal de Justiça, há apenas determinação de sobrestamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial, o que não impede o julgamento de apelações -Embargos de declaração acolhidos em parte.

(TRF-3 - ApCiv: 00256319520164036100 SP, Relator: JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 09/11/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 13/11/2023)”

Em relação ao vale-transporte, ainda que pago em pecúnia, não há incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, já que possui natureza indenizatória.

O vale-transporte não possui natureza salarial, uma vez que não remunera qualquer serviço prestado pelo empregado. Não se tratando de um pagamento efetuado em função do trabalho desenvolvido pelo empregado, consistindo numa indenização em substituição aos valores gastos pelos empregados no deslocamento casa-trabalho-casa, o que, reforça-se, afasta a natureza remuneratória de tal verba e, por conseguinte, a incidência de contribuição previdenciária.

Contudo, quanto ao auxílio-alimentação pago em pecúnia, o C. STJ já decidiu, na sistemática de recursos repetitivos sob o Tema 1164, que incide sobre ele a contribuição previdenciária. Foi fixada a seguinte tese:

Tema 1164: “Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.”

Ressalta-se que o C. STJ consignou que a habitualidade constitui pressuposto constitucional expresso no art. 201, § 11, da Carta de 1988, enquanto a definição da natureza salarial ou indenizatória da verba paga ao empregado está afeta à esfera infraconstitucional.

Assim, a legislação trabalhista tratou expressamente sobre a natureza jurídica do auxílio-alimentação pago em dinheiro e mostra-se relevante observar o disposto no art. 457, § 2º, da CLT, que dispõe acerca das parcelas que não integram a remuneração do empregado. Vejamos:

“Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.” 

De extrair da leitura do dispositivo que o auxílio-alimentação pago habitualmente não tem caráter remuneratório, exceto quando houver o pagamento em dinheiro (pecúnia), hipótese em que deve ser reconhecida sua natureza salarial.

Assim, sobre o vale-alimentação ou auxílio-alimentação não haverá incidência de contribuição previdenciária, mesmo que seja fornecido in natura pelo empregador. No entanto, se o auxílio-alimentação for pago em pecúnia, a cargo do empregador, haverá incidência da contribuição previdenciária.

No que tange ao benefício pago na forma de vales, o art. 457, §2º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/17, passou a isentá-lo da incidência das contribuições previdenciárias, nos seguintes termos: “as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário”. Insta consignar que prevalece nesta E. Corte Regional o entendimento no sentido de que tal isenção limita-se ao período posterior à eficácia da Lei nº 13.467/17, ocorrido em 11/11/2017:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO REJEITADO.

(...)

4. Da mesma forma, não há omissão no acórdão embargado, que consignou de maneira expressa e clara o entendimento no sentido de que os “valores pagos pelo empregador a título de vale-alimentação in natura... não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária”, e que não incide “contribuição previdenciária e sociais destinadas a terceiros sobre o auxílio-alimentação pago mediante tíquete ou cartão alimentação a partir da vigência da Lei n.º 13.467/17”.

(...)

7. Embargos de declaração rejeitados.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003314-48.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 25/05/2023, Intimação via sistema DATA: 29/05/2023)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS E A TERCEIRAS ENTIDADES. INTERESSE PROCESSUAL. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. AUXÍLIO-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. 13º SALÁRIO. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

(...)

- Prevalece neste E.TRF (em julgamentos nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017 (com a eficácia da Lei nº 13.467/2017), posicionamento ao qual me curvo em vista da pacificação dos litígios e da unificação do direito. A esse respeito, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5016069-35.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 19/10/2021, DJEN DATA: 26/10/2021. Portanto, há que se acolher a pretensão no tocante à inexigibilidade das contribuições com relação ao auxílio-alimentação in natura e, a partir de 11/11/2017, com relação ao auxílio alimentação por meio de vales, tickets ou assemelhados. Porém, incidem as contribuições sobre os descontos referentes à coparticipação do empregado.

(...)

- Apelação da impetrante, da União e remessa necessária providas, em parte.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5019538-89.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 22/05/2023, Intimação via sistema DATA: 23/05/2023)

Assim, são inexigíveis as contribuições previdenciárias incidentes apenas sobre o auxílio-alimentação pago na forma de tickets, após 11/11/2017.

Com relação à verba auxílio-saúde (odontológico e farmácia), o C. STJ, decidiu no REsp 2005029/SC, sob o rito dos recursos repetitivos o Tema 1174, com acórdão publicado em 26/08/2024, estabeleceu a seguinte tese:

Tema 1174: “As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.” - grifos acrescidos

Confira-se a ementa abaixo transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, AO SAT E CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. EXCLUSÃO, DA BASE DE CÁLCULO, DOS DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO: PARCELAS REFERENTES À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADO, AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, VALE/AUXÍLIO REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO, VALE/AUXÍLIO-TRANSPORTE E PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Segundo o art. 22, I, da Lei 8.212/1991, a contribuição previdenciária do empregador incide sobre o "total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".

2. O art. 28, I, da Lei 8.212/1991, por seu turno, prevê que o salário de contribuição (devido pelo empregado e pelo trabalhador avulso) consiste na "remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".

3. Finalmente, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 dispõe sobre as parcelas que devem ser excluídas do salário de contribuição, cabendo destacar que a jurisprudência do STJ é de que as hipóteses legalmente descritas são exemplificativas, admitindo outras, desde que revestidas de natureza indenizatória.

4. Os valores descontados na folha de pagamento do trabalhador (contribuição previdenciária e imposto de renda, vale/auxílio-transporte, vale/auxílio-alimentação ou refeição, e plano de assistência à saúde) apenas operacionalizam técnica de antecipação de arrecadação, e em nada influenciam no conceito de salário. Basta fazer operação mental hipotética, afastando a realização dos descontos na folha de pagamento, para se verificar que o salário do trabalhador permaneceria o mesmo, e é em relação a ele (valor bruto da remuneração, em regra) que tais contribuintes iriam calcular exatamente a mesma quantia a ser por eles pessoalmente pagas (e não mediante retenção em folha) em momento ulterior. Isso evidencia, com clareza, que inexiste alteração na base de cálculo das contribuições devidas pela empresa ao Seguro Social, ao SAT e a terceiros.

5. Precedentes das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ: AgInt no REsp 1.987.101/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3.4.2023; AgInt nos EDcl no REsp 2.004.676/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 16.3.2023; AgInt no REsp 2.007.666/SP, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 10.3./2023; AgInt no REsp 2.013.378/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.12.2022; AgInt no REsp 1.949.921/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10.6.2022; AgInt no REsp 1.934.491/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17.5.2022; AgInt no REsp 1.959.729/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.3.2022; AgInt no REsp 1.949.888/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 24.11.2021.

TESE REPETITIVA

6. Adota-se, a partir do acima exposto, a seguinte tese repetitiva:

As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

7. Em relação à tese de violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, o recurso é deficientemente fundamentado, pois a parte recorrente se limitou a elencar extenso rol de dispositivos legais para concluir, sem qualquer demonstração específica, que a ausência de menção a eles caracteriza o vício de omissão. A argumentação é genérica e, por essa razão, atrai a incidência da Súmula 284/STF.

8. No mérito, o Tribunal de origem se manifestou, com menção expressa ou implícita aos dispositivos legais necessários e suficientes para a solução da lide, a respeito da matéria controvertida, adotando entendimento consentâneo com o entendimento do STJ, motivo pelo qual não merece reforma.

CONCLUSÃO

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp n. 2.005.029/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 26/8/2024.)

É dizer que, mesmo quando descontados diretamente dos salários dos trabalhadores, não perdem a característica de remuneração para efeitos tributários. Essas retenções representam apenas uma técnica de arrecadação ou uma garantia de recebimento para o credor, sem alterar a natureza salarial dos valores pagos ao trabalhador.

A base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela, logo, integram a remuneração do empregado e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Acerca da restituição e compensação dos valores recolhidos indevidamente, a r. sentença fixou que tais valores podem ser compensados com outros tributos administrados pela União, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados, de acordo com o Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, após o trânsito em julgado com base no art. 170-A do CTN.

Anota-se que a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN, conforme entendimento firmado no REsp nº 1164452, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1.(...)

2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(STJ, REsp nº 1164452/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 25/08/2010, DJe 02/09/10).”

Com efeito, ao tratar da restituição e compensação de tributos e contribuições, a Lei nº 9.430/1996 estabelece em seu artigo 74 o seguinte:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

(...)”

Com o advento da Lei nº 11.457/07, que reestruturou a Administração Tributária Federal no Brasil, na redação original do artigo 26, parágrafo único, vedou-se expressamente a compensação entre tributos diversos às contribuições previdenciárias, consolidando a impossibilidade de compensar débitos previdenciários com outros tributos, in verbis:

“Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.”

Entretanto, em 30.05.2018 foi publicada a Lei nº 13.670/2018, que deu nova redação ao caput, do artigo 26, da Lei nº 11.457/2007 e revogou seu parágrafo único, além de incluir o artigo 26-A naquele diploma legal, passando a vigorar tais dispositivos com a seguinte redação:

“Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, contado da data em que ela for promovida de ofício ou em que for apresentada a declaração de compensação.

Parágrafo único. (Revogado).

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

I – aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II – não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e

III – não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I – o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II – o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.” – grifos acrescidos

Extrai-se da leitura do dispositivo legal que há expressa vedação à compensação de créditos previdenciários relativos a contribuições previdenciárias (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007) com débitos fazendários relativos a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, relativos ao período de apuração anterior à utilização do e-Social para apuração das referidas contribuições.

No entanto, nas ações ajuizadas anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018 - que revogou o parágrafo único do artigo 26 da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A – e, em conformidade o Tema 265/STJ (trânsito em julgado em 08/03/2010), deve-se admitir o direito à compensação de créditos na via administrativa, hipótese em que os contribuintes deverão proceder em conformidade com atos normativos posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Confira-se a redação do mencionado Tema 265/STJ:

Tema 265: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” 

Referido julgado paradigmático preceitua que a ação judicial deve ser julgada nos termos do regime jurídico vigente quando da propositura da demanda, em razão da necessidade de prequestionamento dos dispositivos legais para fins de eventual interposição de recursos excepcionais. É dizer que, uma vez proposta demanda judicial, o julgamento desta deve ter como referência a lei vigente no momento do ajuizamento da ação, considerados os limites da causa de pedir, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa.

Importante ressaltar que, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz diretamente à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do e-Social pode ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. De rigor a observância das condições impostas pela lei, sendo certo que, a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.

Os requisitos impostos pela lei são claros, não podem ser compensados os débitos apurados anteriormente ao e-Social e os créditos das contribuições relativos a períodos anteriores, nem poderão ser compensadas os créditos das contribuições posteriores ao e-Social com tributos anteriores à utilização do e-Social. Em suma, só é possível a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos, posteriores ao e-Social.

Este é o entendimento desta C. 2ª Turma, a saber:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AFASTADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PATRONAL, RAT E TERCEIROS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO “IN NATURA”. VALE TRANSPORTE. GRATIFICAÇÕES E PRÊMIOS INABITUAIS, AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-FAMÍLIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.111.164/BA, Tema 118, sob regime de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, em mandado de segurança que visa apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária, não se exige prova pré-constituída sobre os elementos concretos da própria compensação, bastando a prova da condição de credor tributário do impetrante, como é o presente caso. 

A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações. O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91.

O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem nítido caráter indenizatório, não integrando a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária. 

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).

Não há incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação quando fornecida pelo empregador “in natura”, esteja ou não a empresa inscrita no PAT e quando pago na forma de ticket a partir de 11.11.2017. Por outro lado, incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.

O vale-transporte ou auxílio-transporte, ainda que pago em pecúnia, não possui natureza salarial, uma vez que não remunera qualquer serviço prestado pelo empregado. Não se tratando de um pagamento efetuado em função do trabalho desenvolvido pelo empregado, consistindo numa indenização em substituição aos valores gastos pelos empregados no deslocamento casa-trabalho-casa, o que afasta a natureza remuneratória de tais verbas e, por conseguinte, a incidência de contribuição previdenciária.

Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial, consoante o REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015, de modo que não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição).

As verbas pagas como bônus ou prêmios, para fins de incidência, ou não, de contribuição previdenciária, dependem da verificação da habitualidade de seu pagamento. Desse modo, constatada a habitualidade, a verba integrará a remuneração, assim, autorizando a cobrança de contribuição; em sentido diverso, ausente a habitualidade, a gratificação, prêmio ou abono não comporá o salário, restando indevida a incidência dessa espécie tributária.

Não é de hoje que a uníssona jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece a natureza indenizatória do auxílio-creche, não incidindo contribuição previdenciária, portanto.

Aplico a tese fixada pelo C. STF quanto à inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).

Verifica-se que a presente ação foi ajuizada posteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18 de 30.05.2018, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente", razão pela qual impõe-se a aplicação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, vigente ao tempo da propositura da ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).

Quanto às contribuições destinadas às entidades terceiras, cumpre esclarecer que as recentes decisões do STJ vêm reconhecendo que as previsões contidas nas instruções normativas RFB nº 900/08 e 1.300/12, em seus artigos 47 e 59, respectivamente, extrapolaram a previsão contida no artigo 89, caput, da Lei 8.212/91, na medida em que o dispositivo legal apenas reservou à Secretaria da Receita Federal estipular a forma procedimental da restituição ou compensação, não lhe conferindo competência para vedar a referida operação.

Remessa necessária parcialmente provida. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009764-92.2021.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal JOSE FRANCISCO DA SILVA NETO, julgado em 11/09/2024, Intimação via sistema DATA: 12/09/2024)” – grifos acrescidos

 “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO E SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença e aviso prévio indenizado não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. II - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral. III - Caso em que a ação foi ajuizada anteriormente à entrada em vigor da Lei 13.670, de 30 de maio de 2018, que revogou o parágrafo único do artigo 26 da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A, sendo que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada em sede de recurso repetitivo, em matéria de compensação tributária deve ser aplicado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1137738/SP). Aplicação do artigo 26, § único, da Lei 11.457/07, vigente à época do ajuizamento da ação, que permite a compensação somente com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. IV - Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004694-40.2016.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal AUDREY GASPARINI, julgado em 05/09/2024, Intimação via sistema DATA: 06/09/2024)”

Na hipótese, proposta a ação posteriormente à vigência da Lei nº 13.670/2018, aplicáveis as alterações efetuadas pela referida lei, que revogou o artigo 26, § único, da Lei nº 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A, devendo ser aplicadas conforme o REsp 1137738/SP, no sentido de que deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.

Sobreleva destacar, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido da possibilidade de serem restituídos os valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva sob o regime dos precatórios:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

(RE 889173 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-160 DIVULG 14-08-2015 PUBLIC 17-08-2015)”

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não houve omissão quanto aos limites da coisa julgada, pois, in casu, a decisão que concedeu a segurança nada disse a respeito da necessidade ou não de observância do regime de precatórios para o pagamento dos valores relativos a período anterior à implementação da ordem concessiva. Tal discussão foi inaugurada por ocasião do cumprimento da referida decisão. 2. O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o disposto no artigo 100 da Constituição Federal. 3. Embargos de declaração DESPROVIDOS.

(RE 889173 RG-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226  DIVULG 23-10-2018  PUBLIC 24-10-2018)”

Nos termos do entendimento jurisprudencial supra, não se admite a restituição de valores pretéritos à impetração.

Nesse sentido, é também o entendimento desta C. Segunda Turma:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – SALÁRIO-MATERNIDADE - INEXIGIBILIDADE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS - EXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELO CONTRIBUINTE. SÚMULA 461 DO STJ. OPÇÃO PELA REPETIÇÃO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA SÚMULA 271 DO STF.

I - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado (tema 478) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738).

II - Não incide a contribuição previdenciária e terceiros sobre o salário-maternidade (Tema 72).

III - Incide a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas (RE 1072485, Tema 985).

IV - Compensação. Possibilidade.

V - Tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos (compensação/restituição), cabível ao contribuinte optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de indevido recolhimento, com efeito.

VI - A Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

VII - O C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito”. Precedente.

VIII - Se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos, a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não haverá execução do julgado relativa a importes pretéritos.

 IX - Remessa oficial e Apelações desprovidas.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004616-94.2021.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 27/07/2022, Intimação via sistema DATA: 01/08/2022)” – grifos acrescidos

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO MATERNIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO.

- A eficácia da sentença, no que tange à discussão acerca da não incidência da contribuição previdenciária, a terceiras entidades e ao SAT/RAT sobre pagamentos efetuados a título de salário-maternidade (cota patronal) não está sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição, haja vista que a União Federal reconheceu expressamente o pedido, eis que o caso se amolda às hipóteses previstas no Parecer n.º 18361/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN. Ademais, sobre a questão já se manifestou o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 72 de repercussão geral (RE 576967/PR), fixando a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade", o que atrai a aplicação da norma do art. 19, VI, “a”, da Lei nº 10.522/2002

- Existência de entendimentos pela adequação do mandado de segurança para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). Já os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores. Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, faz-se necessário adotar esse entendimento abrigado pela própria Fazenda Pública e por julgados desta E.Corte. Portanto, fica autorizada a devolução de indébito nos seguintes termos: a) mediante compensação, alcança o direito concernente a pagamentos anteriores e posteriores à impetração (respeitada a prescrição quinquenal); b) mediante restituição, abrange apenas indébitos posteriores à impetração, devendo ser utilizada o procedimento de precatório.

- Apelação da impetrante a que se dá parcial provimento. Remessa necessária e apelação da União providas.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001329-96.2021.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 09/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022)” -  grifos acrescidos

Cumpre ressaltar que a repetição do indébito pela via judicial deverá observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal.

No julgamento do Tema 1262, em regime de Repercussão Geral, - acórdão de mérito publicado em 28/08/2023-, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100, da Constituição Federal. Confira-se a ementa do referido julgado:

“Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

(RE 1420691 RG, Relator (a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)” – grifos acrescidos

O Tema 1262 reafirma a jurisprudência da Suprema Corte sobre a questão, conforme os arestos de ambas as Turmas da Suprema Corte, em casos semelhantes:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.

1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios.

2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.

3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.

(ARE 1.387.512-AgR/RS, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 08.11.2022)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(RE 1.388.631-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23.8.22).”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.

(RE 1.405.737-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16.12.2022)”

Confira-se o entendimento desta C. Corte neste sentido:

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RE Nº 574.706. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ART. 100 DA CF. PRECATÓRIOS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 15.03.2017. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS EM PARTE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta, destacando-se que, em relação à definição da parcela do ICMS a ser extirpada da base de cálculo das contribuições em comento, em 13.05.2021 o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União, ficando indene de dúvidas que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, e, respeitando-se a prescrição quinquenal, é direito do contribuinte a repetição dos valores recolhidos indevidamente, conforme os termos delineados a seguir, observada a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar a partir de 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data, em que foi proferido o julgamento.

5. Ainda, anote-se ser imperioso destacar que a repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Nesse ponto, a sentença merece reparo, na medida em que viabiliza a restituição em espécie e pela via administrativa, o que não se pode admitir sem ofensa ao supramencionado dispositivo constitucional.

6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado.

7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

8. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,

9. Como o presente mandamus foi impetrado após a entrada em vigor da Lei n.º 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplica mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A da Lei n.º 13.670/2018. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 19.10.2018 (Id 158573394), deve-se adequar o julgado para autorizar a repetição do indébito, por meio da compensação ou precatório, dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15.03.2017, nos termos do que foi decidido no RE nº 574.706.

10. Apelação do contribuinte provida.  Remessa oficial e recurso de apelação da União parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5026405-69.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 10/01/2022, Intimação via sistema DATA: 18/01/2022).” – grifos acrescidos

Assim, a restituição deverá observar o fixado na sentença e sujeitar-se ao regime de precatórios, nos termos do Tema 1262, do E. STF.

O entendimento pacífico do C. STJ é no sentido de que em sede de compensação e restituição tributária, aplicável a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996. Senão vejamos:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. JUROS DE MORA. CUMULAÇÃO COM A TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.

1. A Primeira Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por configurarem verbas indenizatórias. Restou assentado, entretanto, que incide a referida contribuição sobre o salário-maternidade, por configurar verba de natureza salarial.

2. "O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).

3. Na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1º/2/10, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC)

4. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora de 1% ao mês, devidos desde o trânsito em julgado da decisão até 1°/1/96. A partir desta data incide somente a Taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros. Não tendo havido o trânsito em julgado, deve incidir apenas a Taxa SELIC.

5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a restrição contida no art. 170-A do CTN é plenamente aplicável às demandas ajuizadas após 10/1/01, caso dos autos.

6. Agravos regimentais não providos."

(AgRg no REsp 1251355/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 08/05/2014).”

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1111175/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009)”

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DA 2ª TURMA QUE CONCLUIU PELA NÃO INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC (LEI 9.250/95) EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. RECURSO PROVIDO PARA MODIFICAR O ACÓRDÃO EMBARGADO.

1. O parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei nº 9.250/95 dispõe que a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa SELIC, calculados a partir de 1º de janeiro de 1.996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição.

(...)

4. Deveras, aplicar a taxa SELIC para os créditos da Fazenda e inaplicá-la para as restituições viola o princípio isonômico e o da legalidade, posto causar privilégio não previsto em lei.

5. O eventual confronto entre o CTN e a Lei 9.250/95 implica em manifestação de inconstitucionalidade inexistente, por isso que, vetar a Taxa SELIC implica em negar vigência à lei, vício in judicando que ao STJ cabe coibir.

(...)

8. Sedimentou-se, assim, a tese vencedora de que o termo a quo para a aplicação da taxa de juros SELIC em repetição de indébito é a data da entrada em vigor da lei que determinou a sua incidência no campo tributário, consoante dispõe o art. 39, parágrafo 4º, da lei 9.250/95.

9. Embargos de divergência acolhidos.

(STJ, EREsp nº 223413/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 22/09/2004, DJ 03/11/2004)”

Destarte, quanto ao direito à compensação deve ser observado, além do artigo 170-A do CTN, o artigo 26, § único, da Lei 11.457/07, vigente à época do ajuizamento da ação, que permite a compensação somente com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. E, optando a parte interessada pela restituição dos valores em juízo, a obrigação de pagar quantia certa será adimplida mediante quitação de RPV ou precatório, nos termos do Tema 1262, do C. STF, incidindo juros de mora e correção monetária, desde os respectivos pagamentos indevidos, na forma do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113, de 2021 (STJ, Tema 905), impondo-se a reforma para a aplicação da forma de compensação e restituição supra.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da União e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da impetrante, nos termos da fundamentação.

É o voto.